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我國《商標法》沒有對商標使用行為作出明確的界定,《商標法實施條例》第3條規定:“商標法和本條例所稱商標的使用,包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上,或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。”從該規定可以看出,我國《商標法實施條例》規定的商標使用行為并沒有考慮該標識使用行為的效果,而僅僅從行為的客觀表現來判斷是否構成商標使用。
我國這種立法與我國臺灣地區“商標法”的規定相去甚遠,根據我國臺灣地區“商標法”第6條的規定,商標使用指為營銷之目的,將商標用于商品、服務或其有關之對象,或利用平面圖像、數字影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。這種對商標使用行為的界定,強調的不是使用手段和方式,而是使用的目的和效果,即需要“為營銷之目的‘足以使相關消費者認識其為商標”。

我國臺灣地區學者曾陳明汝先生認為,“商標之使用乃在于表彰商品之來源與出處,并向消費者保證商品品質具有滿意之水準,使其認明標志,即可安心采購其稱心滿意之物品,誠為表征廠商信譽及消費者信賴關系之媒介”。從商標的本質含義來說,只有發揮商標本質功能的行為才能稱為商標使用行為,商標是用來標識產品或服務的經營者并借以區別不同經營者提供的產品或服務之標識,只有讓相關群體視為識別商品或服務經營者之標記,才能視為商標的使用行為。從這個角度來說,我國臺灣地區司法實踐中多次強調商標的使用需要以“行銷于市”為前提,不無道理。
可喜的是,我國司法界開始認識到我國《商標法實施條例》對商標使用規定之不足,例如北京市高級人民法院在《北京市高級人民法院關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》中明確指出:“在商業活動中,使用商標標識標明商品的來源,使相關公眾能夠區分提供商品的不同市場主體的方式,均為商標的使用方式。除《商標法實施條例》第3條所列舉的商標使用方式外,在音像、電子媒體、網絡等平面或立體媒介上使用商標標識,使相關公眾對商標、商標所標示的商品及商品提供者有所認識的,都是商標的使用。”在列舉了商標使用的方式外,還特別強調了商標使用的關鍵要件:“在商業活動中”;“使用商標標識標明商品的來源,使相關公眾能夠區分提供商品的不同市場主體的方式”。

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商標直接侵權行為的構成要件（7）