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一、商標顯著性與商標權的保護范圍
美國謝克特教授于1927年在《哈佛大學法律評論》發表了《商標保護的理論基礎》一文后,理論界和實務界逐漸將商標顯著性視為商標保護的理論基礎。商標顯著性不僅是決定商標能夠獲得保護的依據,也是商標保護范圍的基礎。固有的顯著性和獲得的顯著性之劃分,對確定商標是否可以獲準商標注冊具有指導意義,但不能由它們單獨來確定商標權的保護范圍,而應當由它們共同來確定商標權的保護范圍。商標顯著性包括來源顯著性(標識商品來源)和區別顯著性(區別不同經營者)兩方面,它們與防止商標混淆和防止商標淡化具有密切的關系。
二、我國商標保護理念應從保護商標標識轉變為保護商標顯蓍性
目前,我國《商標法》對商標權的保護,未直接采取商標混淆理論,更未采納反淡化理論,而是以商標標識及其使用的商品或服務是否相同或類似為標準,來界定是否侵害了商標權,從而駁回商標注冊申請或者判定構成侵權。例如,《商標法》第28條規定:“申請注冊的商標,凡不符合本法有關規定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的,由商標局駁回申請,不予公告”;第52條規定:“有下列行為之一的,均屬侵犯注冊商標專用權:(一)未經商標注冊人的許可,在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的…”筆者認為,我國《商法》強調商標標識和商品是否相同或近似,而不是以是否存在混淆可能性或淡化可能性為商標侵權的判斷標準,在立法指導思想上源于計劃經濟時代,已不符合商標法理論,且與世界商標法立法趨勢背道而馳,也脫離了我國司法實踐,應當修改。筆者建議我國商標保護理念應當從保護商標標識轉變為保護商標顯著性。

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商標顯蓍性與商標權的保護范圍