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我國《商標法》第11條規定:“下列標志不得作為商標注冊:(一)僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的;(二)僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的;(三)缺乏顯著特征的。
前款所列標志經過使用取得顯著特征,并便于識別的,可以作為商標注冊。”其中第一種情形“僅有本商品的通用名稱、圖形、型號”的標志屬于通用名稱,當然不能作為商標注冊;第二種情形“僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點”的標志,就是理論上所說的描述性商標,相當于《歐共體商標指令》第3條第1款第(c)項規定的情形,即“僅由在商業中可用來表示商品或服務的種類、質量、數量、用途、價值、地理來源,或商品的生產年代或服務的提供年代,或者商品或服務的其他特征的標記或指示構成的商標”,“不得注冊或已經注冊的可以宣布其無效”;第三種情形“缺乏顯著特征的”,則是作為一種兜底條款,規定缺乏顯著特征的情形。從第11條規定可以看出,該條的核心在于規定缺乏顯著特征的不得注冊,其中描述性商標應當是該條的重點。

判斷一個商標是否屬于描述性商標,具有非常重要的法律意義。一方面,從是否可以注冊的角度來說,如果一個標識被定性為暗示性商標則被認為具有固有的顯著性而可以注冊,如果被界定為通用名稱則絕對不可能注冊,即使注冊后也應當被撤銷,如果落入了描述性商標的范圍,則只有通過使用獲得第二含義之后才能獲得注冊。另一方面,在商標侵權案件中,對描述性商標可以援用合理使用作為抗辯事由,而暗示性商標則不可適用該侵權免責事由,通用名稱則完全可以被自由使用而不構成侵權。
侵害了其商標權,路易斯安那東部管區聯邦地區法院認為,“fish-fri”商標受到法律的保護,因為雖然它僅僅由描述性詞匯構成,但有證據證明它已獲得了第二含義,但是被告享有合理使用的權利,因此不構成侵權。對于“ chick-f商標,法院認為也是描述性商標,但沒有證據證明已經獲得了第二含義,因此支持了被告的反訴主張,判定撒銷該注冊商標。原告不服一審判決,認為“fish-fri”是暗示性商標,不應當使用合理使用規則,而“ chick-fi”已經獲得了第二含義,不應當被撤銷,據此上訴到第五巡回法院,第五巡回法院維持了一審判決。

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描述性商標的認定（1）