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商標(biāo)淡化的損害標(biāo)準(zhǔn)問題（7）

盡管最高法庭在該案中認(rèn)為應(yīng)采用實際淡化的標(biāo)準(zhǔn)，但其判決也存在費解之處。判決一方面稱：“地方法庭的這個論斷，即至少在商標(biāo)不完全相同的場合，消費者在頭腦中將在后使用的商標(biāo)與馳名商標(biāo)聯(lián)系在一起的事實本身，并不足以證明法律意義上的可訴的淡化的存在，我們深表贊同?！绷硪环矫嬉舱f：“那并不是說淡化的結(jié)果，比如說銷售或者贏利的實際減少，必須被證明”，“如果實際淡化可以為間接證據(jù)所明證，最明顯的例子是在后使用商標(biāo)與在前商標(biāo)完全一致的場合，淡化的直接證據(jù)，比如消費者的調(diào)查就是不必要的”。這一說法導(dǎo)致法庭間的不知所措。一些法庭認(rèn)為這表明在雙方當(dāng)事人的商標(biāo)是相同的場合，淡化的直接證據(jù)是沒有必要的。其他的法庭認(rèn)為這段話的意思是指在當(dāng)事人之間的商標(biāo)是相同的場合，唯一所需要的、證明淡化的額外的證據(jù)是間接證據(jù)，而不是直接證據(jù)。這就是為什么Mosley案確定實際淡化標(biāo)準(zhǔn)以后，各聯(lián)邦法庭仍然無所適從的很重要的原因。
最高法庭在Mosley案中試圖澄清問題，給各巡回法庭一個有益的指導(dǎo)，其判決雖然聲稱應(yīng)堅持實際淡化標(biāo)準(zhǔn)，但這個標(biāo)準(zhǔn)究竟應(yīng)該如何適用仍然爭議不斷。與此同時，作為行政當(dāng)局的美國商標(biāo)審查與上訴委員會（TTAB），即使在Mosley案后的Nasdaq案中，仍然堅持商標(biāo)審查過程中適用淡化的可能性標(biāo)準(zhǔn)而不是實際淡化標(biāo)準(zhǔn)。
Nasdaq案的基本案情是：異議人美國知名的納斯達(dá)克公司，對于申請人，一家意大利公司，在美國就運動服裝類、運動器械類（包括頭盔與護(hù)目鏡等產(chǎn)品）上申請注冊使用“NASDAQ”商標(biāo)提出異議。

該案糾紛雙方對于“NASDAQ”的知名程度并無異議。TTAB在進(jìn)行了事實分析之后，基于異議人商標(biāo)的馳名以及其逐步在運動領(lǐng)域進(jìn)行贊助，得出混淆的可能性存在的結(jié)論。對于商標(biāo)淡化的可能性問題，TTAB首先指出盡管Mosley案確定了實際淡化的原則，但是如果按照那一標(biāo)準(zhǔn)，對于意圖使用的商標(biāo)的異議TTAB就不能受理。因此，TTAB的標(biāo)準(zhǔn)仍然應(yīng)該是淡化的可能性標(biāo)準(zhǔn)。TTAB特別指出，訴訟程序與TTAB的程序是不同的，在TORO案中已經(jīng)明確TTAB應(yīng)該采取的是淡化的可能性標(biāo)準(zhǔn)。即使國會的意圖是對造成淡化的商標(biāo)才能給予救濟(jì)，對于TTAB而言，仍然是將來可能的商標(biāo)淡化。對于淡化的可能性的評判，TTAB首先對于“NASDAQ”的顯著性進(jìn)行了分析，認(rèn)為盡管它是一個具有描述含義的協(xié)會名稱的縮寫，但這個縮寫具有顯著性。至于馳名程度，TTAB認(rèn)為無須考證。最后TTAB考察了TORO案中所確立的三個衡量因素：商標(biāo)的相似性；在先商標(biāo)的馳名程度；即使消費者沒有產(chǎn)生混淆，在他們頭腦中會不會把相關(guān)產(chǎn)品的商標(biāo)聯(lián)系在一起。TTAB根據(jù)這三個因素，最后確認(rèn)淡化的可能性存在。
TTAB堅持１９９９年的TAA確立的在行政程序里可以基于可能淡化提出異議的立法初衷，認(rèn)為行政程序與司法程序是不同的。這就使FTDA的適用產(chǎn)生了割裂，法庭采取的是實際淡化標(biāo)準(zhǔn)而TTAB采用的卻是淡化的可能性標(biāo)準(zhǔn)。國會在這兩者之間協(xié)調(diào)統(tǒng)一幾乎成為必然。

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