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商標具有價值是財產權正當性的基礎

在商標成長為一個結構性載體后，商標獲得利益的能力被視作商譽的一部分。商譽的基礎仍需要從財產的正當性角度去尋找，但是商譽構成了商標權保障的直接基礎，即商譽成為商標具有內涵的基礎。在我國，商譽與商標離心運動直接導致了一系列的商標注冊或保護難題。實際上，由于商譽的層次性與預期性，商譽與商標不加鑒別地整合在一起，也容易對商標的價值發生混淆誤認，產生商標的過度財產化。對商譽與商標關系的揭示，應當建立在商譽的層次理論上，即商譽分為品牌商譽、企業商譽、固有商譽與產品商譽。每一種形態的商譽所代表的價值是不相同的，比如產品商譽意味著對產品的決定性壟斷。因此，需要立足于商譽的具體層級，即品牌商譽與固有商譽來認識商標財產化的限度，獲得商譽支持下的商標的正當性安排。通常，普通商標對應著品牌商譽，馳名商標對應著固有商譽。
商標權價值的各個要素都是商標價值實現所關注的重要方面，但是商標使用是價值實現機制的核心，也是將各個要素通過管理勞動或者集成創新勞動表達出來的工具，構成商標法價值構造的基點。商標的經營管理者通過將商標的經營要素、法律要素等內容優化、組合并按照識別性標記的基本要求予以塑造，是創造性勞動的體現。這類勞動的影響是標記成為承載著管理者創造性勞動的載體。

但是，商標使用具有真實使用、意圖使用與形式使用三種形態，商標使用也具有區別價值、資產價值與法律價值三重維度。商標使用的重要性要求對使用的樣態與使用的價值等內容進行反思，將商標使用的形式化傾向，即出現的意圖使用與形式使用限制在商譽保護的限度內或者制度初衷內，防止受注意力經濟中對“名牌”的吹捧以及商標財產化理論中對商標圖樣的財產化等不良傾向的影響，造成使用泛化，扭曲商標使用的價值實現機制。
在法律層面上，商標具有價值是財產權正當性的基礎，但卻不是商標權獲得的直接動因。商標權作為一個結構性概念，商標的形式維度也不可或缺。在商標制度史上，先有商標使用，再有商標注冊，注冊作為商標的公示方式存在，即注冊是商標形式維度的基礎。但是，由于注冊在我國是體現商標圖樣賦權、管制型制度價值的程序，注冊成為商標的質的規定性，注冊成為商標權的取得方式，而拋開了商標的使用要求，尤其是在發展中國家直接移植商標注冊的背景下更是如此。
商標注冊的優勢并不是如學者所認為的那么強，未注冊商標保護的不完整也不是因未注冊商標缺少公示———在我國商標管理實踐中已經萌動了備案的公示方式，而是商標政策運作的結果。從政策學角度看，商標注冊并沒有完成政策的社會目標，反而催生了新的市場形態，造成搶注、商標閑置、未注冊商標不受保護等不公正現象。通過對商標注冊的權利效果是確權還是賦權，是行政壟斷還是行政、司法雙重確認等內容的梳理，去除了商標注冊的魔幻，還原了注冊的形式意義。

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