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商標是否使用影響侵權的賠償數額

注冊商標使用影響商標權侵權判定及侵權賠償責任。商標權人的注冊商標使用是商標值得保護的前提。在薛中鼎訴北京華誼兄弟音樂有限公司等侵犯商標專用權糾紛案中，法院認為，原告在本案中未能以充分證據證明在其注冊商標核定使用范圍內使用了或許可他人使用了其注冊商標，其所提賠償請求過高，故根據原告未使用其注冊商標持續的時間，制止侵權行為的合理開支，被告實施侵權行為的性質、情節、范圍以及商品的種類等因素，酌情確定損害賠償的數額。其判定的賠償數額遠遠低于索賠金額。
我國《商標法(修訂草案征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)第67條第4款規定:注冊商標專用權人請求賠償時，應當提供此前3年內使用該注冊商標的證據和其他相關證據。因為只有商標在使用中被侵犯才會產生損害，損害或者挪用他人的勞動成果，所以一旦該條獲得通過，注冊商標使用就成為請求商標賠償責任的前提。

從實質意義上看，商標沒有使用就沒有價值，別人的使用也就不會造成損失，損害賠償也就沒有依據。同時，他人構成商標侵權的客觀行為有時也表現為注冊商標使用。我國《商標法》第52條第1項以“未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標”作為商標侵權的情形之一。
通說認為，這里的使用是廣義的概念，包括將商標用于商品或者服務、商品或者服務包裝或者容器以及交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽及其他業務上。結合《商標法實施條例》第50條第1項與《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《商標糾紛司法解釋》)第1條之規定，下列行為也構成注冊商標使用，一旦誤導公眾或者有誤導公眾之虞，即可承擔侵權責任:在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用;將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品上突出使用;復制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為注冊商標使用;將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務。而且，用于商品或者服務的零部件上也被法院認定為構成注冊商標使用。
《香港商標條例》與《美國蘭哈姆法》均將注冊商標使用作為侵權認定的標準之一。這些使用與商標權人的使用適用不同的類型，前已述及，此處不贅。最后，注冊商標使用可以作為商標侵權的抗辯理由。德國、日本、我國臺灣地區“商標法”均規定了在先使用權制度，這種制度的初衷至少提供了在先使用作為侵權抗辯的效力。

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