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商標第二含義就是商譽

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在現(xiàn)代,隨著商標圖樣范圍的擴大,字母、數(shù)字、文字、顏色、圖形、聲音、氣味等標記均可作為商標予以注冊。但是,商標注冊領(lǐng)域始終存在一處禁忌,并成為各國商標法的通例,即僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點以及其他缺乏顯著特征的標志不得作為商標注冊。從美國1905年《商標法》為此類敘述性商標規(guī)定獲得“第二含義”的例外后,各國商標法才逐漸允許實際使用獲得商標注冊的可能性。使用獲得第二含義的定性判斷是直接描述商品特征、功能、成分等內(nèi)容的標志經(jīng)過使用能夠產(chǎn)生區(qū)分不同生產(chǎn)者商品的功能,使得消費者能夠?qū)⒃摌酥九c特定商品相聯(lián)系,即能夠從敘述性標志成長為識別性標志;定量標準則通常是通過使用時間來判斷的,比如美國1905年《商標法》規(guī)定敘述性商標使用10年可獲得注冊保護,1946年《商標法》規(guī)定在副簿上注冊的使用時間是1年,在主簿上注冊的使用時間是5年。
因此,持續(xù)使用成為“第二含義”獲得的不二法門。商標使用的過程,從生產(chǎn)者的角度看,就是其充分利用技術(shù)研發(fā)、組織管理提升商品的質(zhì)量、外觀、性能,提高企業(yè)的信用度、知名度以及改善服務(wù)質(zhì)量與營銷、廣告策略等,并將這種結(jié)構(gòu)性的信息傳遞到商標上,成為消費者“認牌購貨”標準的過程,其間凝聚著生產(chǎn)者的管理創(chuàng)新,也最終獲得了消費者的積極評價與認可。生產(chǎn)者的經(jīng)營要素與消費者的情感訴求凝結(jié)在商標載體上。所以,從生產(chǎn)者的角度看,“第二含義”實質(zhì)上就是指商譽,是使用產(chǎn)生的商譽使保護敘述性商標成為正當競爭秩序與維護私人勞動成果的要求。
因此,雖然商標的獨立性是由商事經(jīng)營的現(xiàn)實需要所決定的,但是商標保護脫胎于假冒之訴的過程得益于商譽的理論支持。衡平法院保護商標的財產(chǎn)基礎(chǔ)只有建立在商譽上,才能令人信服地消除商標財產(chǎn)化的各種爭議。在商標發(fā)展成為一個獨立的法律系統(tǒng)后,商標保護的正當性就比較穩(wěn)固地建立在商譽基礎(chǔ)上,并利用商譽統(tǒng)一各類商標,構(gòu)造獨具特色的商標法體系。商標的價值也日益明確。

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