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商標的識別功能

商標的功能要素是商標內在規定性的基礎，反映了商標與人的效用關系。商標能夠滿足人的效用構成商標的價值。商標圖樣與商品或者服務相聯系為商標目的之所在，能夠滿足生產者與消費者的信息供給與消費需求，是商標成其為商標的價值之源。商標的識別性與商標圖樣的識別性存在質的不同。商標所發揮的識別性是將不同生產者或者服務提供者為投入流通而生產的商品或者提供的服務區別開來，而商標圖樣的識別性則是圖樣本身所具有的某一個性、特征以及整體形象與其他圖樣所具有的不同。商標圖樣的特性不能滿足人們對商標的需求，不是商標價值的基礎。在某種意義上，商標圖樣的先天識別性又被稱為商標的獨創性。

在山西杏花村汾酒廠股份有限公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會、第三人安徽杏花村集團有限公司商標異議復審行政糾紛上訴案中，北京市高級人民法院就指出：商標注冊與保護范圍的確定與商標的知名度和顯著性有密切關系，商標的獨創性雖然能夠影響商標的顯著性程度，但并不能因沒有獨創性就認定缺乏顯著性或顯著性較弱，在馳名商標的情況下，由于其商標為中國相關公眾廣為知曉，因此其當然具有較強顯著性，此時其商標是否為商標注冊人所獨創并不會對馳名商標保護范圍有太大影響。
但是，商標的識別性也與商標圖樣的識別性存在一定聯系。首先，圖樣的顯著性或者識別性是商標得以建立的便捷途徑，圖樣的顯著性節約了商標圖樣與商品或者服務建立固定聯系的廣告宣傳策劃、持續使用與策略性管理的成本。臆造商標圖樣在現有的語言環境中不存在，是專為特定商品或者服務而構造的專屬標志，是最為顯著的商標圖樣，其使用不需要建立第二含義，也不需要將消費者從該標志的特定含義轉移到特定商品或者服務的聯系上，因而也最能節約商標的經濟成本。“劉老根”商標能夠迅速獲得知名度與電視劇《劉老根》塑造的熒屏形象具有密不可分的關系。
其次，在實踐中，將商標圖樣的顯著性與商標的顯著性區別開來，也是將商標圖樣作品的聲譽與商標的聲譽相區別的功能劃分使然。一般而言，越是具有顯著的商標圖案，其獨創的可能性越大，也越容易構成美術作品，受到著作權法的保護。作品也能在社會中傳播而獲得公眾的認可，產生文化上的聲譽，這與商標在商品流通中產生聲譽具有相似性。

徐悲鴻的《奔馬圖》對馬的表現栩栩如生并富有力道，透視感強，沖擊力大，是一幅具有極高美術價值的作品。這幅作品的文化聲譽，與徐悲鴻個人在美術領域的地位相得益彰，構成了作品圖案的知名度與價值。如果使用這匹奔馬圖案作為商標，其聲譽無疑也會傳遞到商品或者服務上，構成商品迅速知名的外在動力。因此，商標的聲譽與商標圖案的聲譽即作品的聲譽具有一定的牽連關系，商標權與著作權的沖突實質上就是商標圖案與著作權作品的聲譽的沖突。
在“五朵金花”著作權糾紛案中，著作權人所主張的侵權行為實際上可以視為對作品聲譽的利用，而以標題是否具有獨創性、是否能夠作為作品進行保護，作品的文化藝術價值與商標的工商業價值是否具有一致性等問題作為糾紛的焦點，顯然并不能使著作權人滿意。在蕭玉田與瑞蚨祥著作權糾紛案中，一審法院對賠償數額仍然是按照作品的侵權數額認定辦法來認定的，“對于蕭玉田主張的賠償數額，由于蕭玉田未就其因兩公司的侵權行為所造成的實際損失向原審法院提供證據，兩公司亦未證明其獲利，蕭玉田所主張的賠償數額過高，原審法院不予以全額支持。具體賠償數額，原審法院根據作品的類型、使用方式、兩公司的過錯程度以及涉案侵權產品的銷售情況酌情確定”，二審法院并沒有推翻這一思路，只是在具體賠償數額上有小幅度調整。這一侵權賠償的思路是按照各自的聲譽來認定的，并沒有將瑞蚨祥因銷售負載侵權作品的商品而獲得的利潤全部認定為侵權所得，因為實際上瑞蚨祥商標具有百年歷史，也具有較大的聲譽。雖然本案所涉及的只是在商品裝潢意義上的使用，但商標作為典型的商業標記也應按照同一思路解決。在“武松打虎圖”著作權侵權案中，有學者認為消費者購買商標商品并不會從商標圖樣的顯著性或者藝術價值來選擇，但是使用作品作為商標卻實在地存在著聲譽的借用。正是商標圖樣的市場聲譽影響了商標在市場上發揮作用的方式。因此，商標與作品的權利沖突是聲譽借用上的，而與正統的著作權侵權沒有太大關聯。
在商標的結構中，商標圖樣與商標的識別功能相結合才能產生完整意義上的商標。這也是學者們的定義中通常包含識別性要素的根源。商標圖樣是隨著技術的發展而逐漸發展的并具有客觀性，商標的識別功能則不是平白無故產生的，而是后天商業經營所發展的。商標識別功能的發揮或者商標圖樣產生價值與意義是自然權利學說與不正當競爭理論所能正當解釋的，這揭示了商標的價值維度。

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