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怎么理解未注冊商標的撤銷權與先用權

未注冊商標從得不到立法直接、有效地保護，到商標法直接規定相應的條款對之予以保護，表明了新商標法修正了以往法律的一些缺陷，例如：商標注冊方面絕對的“先申請”原則的弊端，對申請人申請商標注冊的條件過于寬松。立法的改變也說明我國學術界對未注冊商標的地位及實踐部門對未注冊商標存在的價值有了正確的認識，更為注重對當事人私權的保護。當然，與國際慣例盡快接軌也是立法界觀念改變的重要因素。
關于未注冊商標使用人的“撤銷權”與“先用權”制度
之所以“搶注行為在當前屢禁不止，反而有愈演愈烈的趨勢，透析搶注行為的成因，除了搶注者經濟上的投機心理外，某種程度上也折射出我國以往的商標立法及相關法律對未注冊商標的非理性規定。
市場經濟中，效率與公平是立法者必須認真審視的兩個價值取向，從操作層面上看，在應用這兩個價值標準處理具體問題時，何者處于第一位和在何種程度上兼顧第二位，或者，兩者如何達到或保持平衡地位。公平與效率的關系，大體上有三種：第一，公平與效率均衡；第二，公平優先、兼顧效率；第三，效率優先兼顧公平，當代中國經濟生活領域選擇了“效率優先、兼顧公平”的主張。

在取得商標權的兩種主要法律途徑中，“申請在先”原則較好地解決了人們對效率的追求，并在很大程度上體現了效率與公平的統一，但相對于“先使用原則”而言，則導致注冊行為與使用行為的分離，造成了先用人的損失和一定程度上的不公平。那么，在以效率優先確保效率的前提下，如何兼顧公平、對公平加以最大限度的救濟。對此，很多國家和國際公約的商標立法都規定了未注冊商標人享有的撤銷權，例如1971年《比荷盧經濟聯盟統一商標法》第四條之（六）規定，明知或佯作不知近三年內已有第三者在比荷盧領土內善意地正常使用著用于相似商品的相似商標而進行的申請注冊，且該第三者不同意者，為惡意的申請注冊，不能取得商標權。斯里蘭卡1980年頒布的知識產權法規定，商標權授予最先有效地按照要求完備申請文件并提出注冊申請的人或有效地要求了最早擁有權的人。但是商標在先使用人可以在商標注冊后五年內，以其在先使用為理由對該注冊商標提出撒銷請求。
我國新《商標法》對未注冊商標使用人規定的撤銷權制度，某種程度上在效率和公平之間尋找到了兩者的結合點，也不再拘泥“先申請原則”的限制，保護了商標使用人的合法利益。但是，如果非馳名注冊商標的使用人超過五年的期限，沒有提出撤銷申請能否繼續使用該商標；如果注冊人五年后以侵犯商標權為訴因要求未注冊商標使用人承擔侵犯商標權的民事責任，又該如何處理，我國的新商標法對此沒有規定。小編認為，應借鑒專利法中的先用權制度解決此問題。
我國《專利法》第六十三條第二款規定，“在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經做好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的”，不視為專利侵權行為。這條立法的精神就在于適當地平衡專利申請人與專利先使用人之間利益的失衡，保護已研制相同發明創造但沒有獲得專利權的其他發明人、設計人的最低利益。在商標法領域中也存在同樣的問題。

實際上，英國、日本、沙特阿拉伯斯里蘭卡等國都有保護未注冊商標的“先用權制度”，如，斯里蘭卡知識產權法規定，商標在先使用人必須在一個商標注冊后五年內對其提出撤銷，超過了這一期限，該商標便成為無可爭議的商標。但是在先使用人可以繼續使用其商標，只要帶有其商標的商品沒有改變。1938年《英國商標法》第七條“既得權利的保留”規定，本法不授予注冊商標所有人或許可使用人以干預或制止他人使用與其商標相同或近似的商標的權利，如果該人或其權利前任人是在下列日期以前一直在有關商品上連續使用，即在：（1）注冊商標所有人或其權利前任人使用其商標于有關商品之日以前；（2）注冊商標所有人或其權利前任人以其名義為有關商品注冊商標之日以前。
我國商標法也應建立先用權制度，并與上述撤銷權制度相配套。因為，撤銷權制度雖可對注冊者的注冊商標提出撒銷申請但不能使其權益得到圓滿的保護，蓋因注冊者的商標在撤銷期滿后有權以侵權為由對抗未注冊者的使用行為，故建議我國《商標法》規定若商標使用人五年期滿，未請求撤銷該注冊商標的可允許其繼續使用，但該種使用應限于原來的使用地域，且只能延及原有的商品或服務上。先用權制度保護的只能是未注冊商標的既存狀態，不能將其擴大到近似商標及類似商品和服務上，也不能延伸到其他的使用區域。如此既鼓勵了商標注冊行為，也保護了使用人的使用權。

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