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商標法基本原則——意思自治原則

《民法通則》第4條規定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”其中，自愿原則通常被表述為意思自治原則。意思自治原則是指民事主體依照自己的理性判斷，自主參與民事活動，管理自己的事務，不受他人特別是政府的非法干預。意思自治包括意志自由和自己責任兩方面的內容。意志自由的內容如上所述。所謂自己責任是指任何有責任能力的人都要履行自己自愿承擔和依法承擔的義務，同時對因自己的過失給他人造成的損害承擔責任。意思自治原則的預設前提是承認民事主體是自己利益的最佳判斷者，因而排除他人特別是政府對私人事務的非法干預。

商標權是私權，有關商標的事務同樣應當貫徹意思自治原則，是否使用商標；是否申請注冊、續展；是否許可他人使用或者轉讓注冊商標，以什么條件許可或者轉讓；是否對他人的注冊申請提出異議；對侵權行為提起訴訟；等等；都應當由當事人自己決定，主管機關不能越俎代庖，政府的干預只能限于維護公共利益的需要。

我國的商標注冊審查制度集中體現了主管部門越俎代庖的積極性：審查機關不但要對拒絕注冊的絕對事項進行審查，而且要主動對拒絕注冊的相對事由進行審查。該制度不但極大地增加了審查機關的工作量，而且被批評為“依職權介入或甚至挑起前后商標權人之糾紛”。，違背了私法必須遵循的意思自治原則。此次修法過程中，雖有專家建議取消對相對事由的審查，但終未得到采納。其理由當然是冠冕堂皇——維護商標注冊的質量和保護商標權人的利益，因為中國的商標權人能力有限，讓他們自己維護自己的權利不現實，而且可能造成商標秩序的混亂。其實，保留對相對事由的主動審查，審查員也只能對在先注冊商標和在先商標注冊申請進行對比審查，其他在先權利和在先使用的未注冊商標等仍然無法納入審查范圍，而且，商標是否近似，商品是否類似，只有在市場中才能做出比較準確的判斷。何況，在先權利人還可以通過異議、撤銷程序維護自己的權利，即使由于疏忽，撤銷權消滅，我們還可以通過賦予在先使用人先用權來平衡當事人的利益。另一方面，我們也可以通過強化對申請人的誠信要求和對惡意搶注行為的處罰，最大限度地減少搶注行為。所以，大可不必杞人憂天。實際上，歐盟已經進行了這方面的改革。《歐共體商標條例》第8條第1款、第3款、第4款、第5款都明確規定，相同或者近似商標的注冊申請，經在先商標所有人的異議,才能“不予注冊”。歐盟27個成員國中，英國、法國、德國等14個國家的商標法規定審查員不能主動對相對事由進行審查。我國商標年注冊申請量已近百萬件,申請案大量積壓，審查機關面臨巨大的壓力，取消對相對事由的主動審查，將有關爭議留給異議程序和撤銷程序解決，可以大大提高審查效率，長遠來看，也不會影響商標注冊的質量。取消對相對事由的主動審查，將保護商標不被他人進行混淆性注冊和搶注的事情交由商標所有人自己負責，符合商標權的私權屬性和意思自治原則，避免“依職權介入或甚至挑起前后商標權人之糾紛”的尷尬，而且可以省去大量的無用功(1999年核準注冊的商標續展注冊的不足29%),節約行政資源。一舉數得，何樂而不為？把私人的事情交給私人去做，不要擔心他們做不好，他們會在游泳中學會游泳。不讓他們下水，那就永遠學不會。

2001年《商標法》第44條關于自行轉讓注冊商標的，商標局有權撤銷其注冊商標的規定，是違反意思自治原則的又一典型條款。商標權作為私權，其轉讓合同的效力，取決于當事人意思表示是否真實合法，登記僅是商標權轉移的條件，未登記在私法上的后果只能限于受讓人不能取得商標權，而商標法卻規定商標局得據以撤銷注冊商標。這不僅是對意思自治原則的違反，實際上已經構成對私權的侵犯。如果出于維護市場秩序和消費者利益的需要，可對自行轉讓注冊商標引起混淆的當事人處以罰款，宣告該轉讓行為無效，而不能剝奪當事人依法取得的商標權。

由此可見，在商標法領域貫徹尊重私權，尊重意思自治的法治原則還任重道遠。

自己責任主要體現為過錯責任原則，即只有在行為人對損害的發生有過失的情況下，才對損害承擔賠償責任，美國、德國等國家的商標法對此都有明確的規定。。而我國2001年《商標法》第52條第1款第（1）項的規定，從邏輯上解釋，即使使用者無過失，商品在市場上互不見面，根本不可能發生混淆，使用者也要承擔賠償責任甚至行政責任。商標保護實踐中確實存在這樣的問題，如涉外定牌加工中的商標侵權問題。即使委托方的商標權是真實有效的，加工商品全部交付給委托方，完全不在國內市場銷售，國內商標注冊人卻可以根據第52條第1款指控加工方侵權，這樣的規定對我國加工貿易的發展十分不利。我國的司法實踐中，對第52條第1款的解釋是：“凡’未經商標注冊人許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標’的行為，皆構成侵權……這種侵權行為是以這種擬制性的推定為法律基礎的。所謂擬制性推定，乃是不允許以反證推翻的推定，其實際效果與無過錯責任并無二致。”請注意，這里所說的“構成侵權”，在沒有區分構成侵權和承擔損害賠償責任的語境下，等同于侵犯商標權損害賠償責任適用擬制性過錯推定。孔祥俊先生在接下來的分析中，清楚地表明了這一觀點。從法理上講，過錯責任原則是侵權法上基本的歸責原則，無過錯即無責任，是各國侵權責任法理論一致認可的。除非基于公共利益和政策考量，由法律明確規定對某些損害適用無過錯責任在無法律明確規定的情況下令無過錯的當事人承擔賠償責任是違法的。在這個問題上，我國商標法和專利法的相關規定都大大高于TRIPS協定的要求，這與我國的國情是極不相稱的。此次商標法修改應當按照TRIPS協定第45條的規定，將故意和重大過失侵犯商標權作為承擔賠償責任的必要條件。

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