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商標(biāo)法基本原則——公平原則

公平、正義自古以來(lái)就是人們所追求的理想，我們社會(huì)主義法制也以公平、正義作為自己的價(jià)值目標(biāo)。公平原則的核心是在社會(huì)成員之間公平地分配利益和損害，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)的正義與和諧。公平原則是道德法律化的產(chǎn)物，具有授權(quán)法官進(jìn)行能動(dòng)司法，克服法律局限性的功能。商標(biāo)法貫徹公平原則的首要任務(wù)是在相關(guān)當(dāng)事人之間公平合理地分配與商標(biāo)有關(guān)的權(quán)益，包括合理規(guī)定商標(biāo)注冊(cè)條件.劃定商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍，禁止商標(biāo)權(quán)人濫用權(quán)利妨害競(jìng)爭(zhēng)者的競(jìng)爭(zhēng)自由等。確立科學(xué)的侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)和賠償額的計(jì)算方法，則是對(duì)消極利益的分配，是商標(biāo)法從責(zé)任的角度貫徹公平原則的主要手段。

（一）商標(biāo)權(quán)益分配與公平原則

商標(biāo)最基本的功能是識(shí)別，而商標(biāo)只有在商業(yè)活動(dòng)中使用才能發(fā)揮其識(shí)別功能，進(jìn)而聚積經(jīng)營(yíng)者的商業(yè)信譽(yù)，法律才有必要給予保護(hù)。從這一點(diǎn)講，使用取得商標(biāo)權(quán)是最公平的。但是，由于商品交易的高度發(fā)達(dá)，交易規(guī)模和范圍的日益擴(kuò)大，交易日趨全球化，使用取得制度難以適應(yīng)現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)的要求，于是注冊(cè)制度應(yīng)運(yùn)而生。注冊(cè)制度是為了克服使用取得制度的缺陷，協(xié)調(diào)公平與效率的一種折中選擇，較使用取得制度更能夠適應(yīng)現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)對(duì)交易安全和效率的要求，也有利于注冊(cè)人實(shí)施商標(biāo)戰(zhàn)略。但是，注冊(cè)取得制度存在固有的缺陷.如易于誘發(fā)搶注和商標(biāo)囤積行為，已使用的未注冊(cè)商標(biāo)不能得到合理保護(hù)，致使一些侵占他人商業(yè)利益的行為堂而皇之地合法化,如果我們把注冊(cè)取得制度絕對(duì)化,這些缺陷在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中就會(huì)惡性發(fā)展，一些人在商業(yè)利益的驅(qū)動(dòng)下，就會(huì)利用注冊(cè)取得制度的缺陷，踐踏商業(yè)道德，侵占他人的商業(yè)信譽(yù)，破壞公平競(jìng)爭(zhēng)。因此，抑制注冊(cè)取得制度的消極作用，平衡注冊(cè)和使用在商標(biāo)保護(hù)中的關(guān)系，成為各國(guó)商標(biāo)法立法、司法和理論研究的不懈追求。縱觀商標(biāo)保護(hù)制度的發(fā)展史，從某種意義上來(lái)說(shuō)，就是注冊(cè)保護(hù)與使用保護(hù)不斷協(xié)調(diào)和平衡的歷史。這種平衡以公平為價(jià)值目標(biāo)，同時(shí)兼顧效率。從商標(biāo)權(quán)取得的角度而言，主要是兩個(gè)問(wèn)題：一是不允許通過(guò)注冊(cè)圈占公共資源，二是不允許通過(guò)注冊(cè)侵占他人的市場(chǎng)利益。按照這個(gè)思路檢視我國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法，我們發(fā)現(xiàn)商標(biāo)法在利益分配方面存在以下幾個(gè)主要問(wèn)題：

第一是注冊(cè)條件的規(guī)定不盡合理。如商標(biāo)法規(guī)定，縣級(jí)以上行政區(qū)劃的名稱不得作為商標(biāo)使用，按此規(guī)定，縣級(jí)以下的地名就可以作為商標(biāo)使用,但是，縣級(jí)以下的地名也是一種公共資源，由個(gè)人獨(dú)占使用是不公平的，除非該地名的知名度是由注冊(cè)商標(biāo)創(chuàng)造出來(lái)的。法律應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是該地名做商標(biāo)是否會(huì)產(chǎn)生個(gè)人壟斷公共資源的問(wèn)題，而不是地名的行政級(jí)別。

第二是忽視使用在商標(biāo)注冊(cè)和保護(hù)中的意義，為搶注、盲目注冊(cè)和惡意異議、惡意撤銷、惡意訴訟等大開方便之門。忽視使用在商標(biāo)保護(hù)中的意義導(dǎo)致一系列消極后果，如誘發(fā)圈占商標(biāo)資源的行為和盲目注冊(cè)，有些人通過(guò)大量圈占公共資源，設(shè)立“商標(biāo)銀行”，待價(jià)而沽；導(dǎo)致注冊(cè)申請(qǐng)量虛增，審查周期大大延長(zhǎng)，嚴(yán)重影響企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的正常開展；大量不使用的商標(biāo)充斥于注冊(cè)簿，對(duì)后來(lái)的申請(qǐng)者造成極大的困難；注冊(cè)人以根本未使用的商標(biāo)為依據(jù)對(duì)在后注冊(cè)商標(biāo)濫施異議、撤銷；以根本未使用的注冊(cè)商標(biāo)為武器，打擊“侵權(quán)者”，獲取不正當(dāng)利益，擾亂市場(chǎng)秩序，等等。因此，主管機(jī)關(guān)將提高審查效率確定為此次商標(biāo)法修改應(yīng)著力解決的問(wèn)題之一，并大量增加審查力量，突擊清理積壓申請(qǐng)案。我們認(rèn)為，增加審查力量只是治標(biāo)不治本的權(quán)宜之計(jì)，唯有釜底抽薪才是治本之道。釜底抽薪的辦法，一是要求申請(qǐng)人在申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)聲明對(duì)申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的真實(shí)使用意圖，以此抑制搶注和盲目申請(qǐng)；二是強(qiáng)化對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的使用要求，如果在法定期限（例如自注冊(cè)之日起五年）內(nèi)注冊(cè)人沒(méi)有提供商標(biāo)使用的證據(jù)，也沒(méi)有提供未使用的正當(dāng)理由，商標(biāo)局應(yīng)依法注銷該商標(biāo)注冊(cè)；三是對(duì)未使用的注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利加以限制，如不使用滿法定期限的商標(biāo)不能作為異議、撤銷的依據(jù)，在侵權(quán)訴訟中不給予損害賠償救濟(jì)等。該規(guī)定可及時(shí)清除死亡商標(biāo)，減少注冊(cè)審查程序中對(duì)比商標(biāo)的數(shù)量，提高審查效率，同時(shí)有效抑制惡意搶注和盲目注冊(cè)，防止對(duì)商標(biāo)資源的不當(dāng)占有，方便誠(chéng)實(shí)經(jīng)營(yíng)者對(duì)商標(biāo)的使用和注冊(cè)。。

第三是沒(méi)有規(guī)定先用權(quán)。商標(biāo)法賦予在先使用的馳名商標(biāo)和有一定影響的商標(biāo)所有人以撤銷權(quán)，明確宣示不允許通過(guò)搶先注冊(cè)侵占他人的市場(chǎng)信譽(yù)，體現(xiàn)了公平原則的要求。但是，卻沒(méi)有賦予在先使用人先用權(quán)。如果由于種種原因在先使用人沒(méi)有在五年內(nèi)提出撤銷在后注冊(cè)商標(biāo)的申請(qǐng)，撤銷權(quán)消滅，在后注冊(cè)確定有效。在后注冊(cè)商標(biāo)經(jīng)過(guò)五年無(wú)爭(zhēng)議的使用，已經(jīng)在市場(chǎng)上產(chǎn)生了信譽(yù)，不允許在先使用人再撤銷，符合公平原則的要求，在先使用人喪失撤銷權(quán)也是咎由自取，但是，在先使用人是否可以繼續(xù)使用自己的商標(biāo)，其使用行為是否構(gòu)成侵權(quán)，商標(biāo)法對(duì)此沒(méi)有做出明確的規(guī)定，理論研究對(duì)此也很少涉及。我們認(rèn)為，對(duì)于在先使用人疏于行使撤銷權(quán)的過(guò)失，令其承擔(dān)“撤銷權(quán)消滅”的不利后果足以起到教育和引導(dǎo)（積極申請(qǐng)注冊(cè)）的作用，并恰當(dāng)?shù)仄胶庠谙仁褂萌撕驮诤笞?cè)人之間的利益。如果進(jìn)一步禁止在先使用人繼續(xù)使用其商標(biāo)，對(duì)在先使用人顯得過(guò)于嚴(yán)苛，對(duì)注冊(cè)人而言則有侵占他人市場(chǎng)信譽(yù)之嫌，有違公平原則。因此，承認(rèn)在先使用人在撤銷權(quán)消滅后仍然可以繼續(xù)使用自己的商標(biāo)，是一種符合公平原則和商業(yè)道德的選擇。實(shí)際上許多國(guó)家的商標(biāo)法都明確規(guī)定，在后注冊(cè)商標(biāo)不可爭(zhēng)議之后，不能禁止在先使用商標(biāo)繼續(xù)使用。先用權(quán)本質(zhì)上是一種抗辯權(quán)，即對(duì)抗在后注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人的侵權(quán)指控的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)賦予包括普通商標(biāo)在內(nèi)的所有商標(biāo)在先使用人，而且不以注冊(cè)人的惡意為條件。當(dāng)然，在先使用人須以明顯的標(biāo)志與注冊(cè)商標(biāo)相區(qū)別，以防止混淆，維護(hù)消費(fèi)者的利益。

第四是對(duì)馳名商標(biāo)和其他在先權(quán)利的保護(hù)失衡。2001年《商標(biāo)法》第41條規(guī)定，對(duì)于侵害他人在先權(quán)利和利益的已注冊(cè)商標(biāo)，自商標(biāo)注冊(cè)之日起五年內(nèi)，商標(biāo)所有人或者利害關(guān)系人可以請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)撤銷該注冊(cè)商標(biāo)，其中，對(duì)惡意注冊(cè)的，馳名商標(biāo)所有人的撤銷權(quán)不受五年時(shí)間的限制。未注冊(cè)的馳名商標(biāo)是一種受法律保護(hù)的利益而非法定權(quán)利，法律給予不受時(shí)間限制的撤銷權(quán)，而對(duì)于在先權(quán)利，如著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、肖像權(quán)、名稱權(quán)等，卻未給予同等待遇，對(duì)于欺騙公眾的地理標(biāo)志商標(biāo)注冊(cè)，性質(zhì)更為惡劣的代理人和代表人搶注，也未給予這樣的待遇，這是不公平的。此次修改應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)馳名商標(biāo)和其他權(quán)利的保護(hù)水平，以示公平。同時(shí)，為了防止權(quán)利人放水養(yǎng)魚，謀取不正當(dāng)利益，應(yīng)當(dāng)引人權(quán)利失效原則。。

第五是由于歷史的原因，我國(guó)有些知名度很高的商標(biāo)如張小泉剪刀、冠生園糕點(diǎn)、杜康酒等，曾經(jīng)長(zhǎng)期由不同地方的多個(gè)企業(yè)使用，按現(xiàn)行商標(biāo)法，只能由一家注冊(cè)，由此導(dǎo)致多家企業(yè)甚至多個(gè)地方爭(zhēng)奪一個(gè)商標(biāo)權(quán)的“戰(zhàn)爭(zhēng)”。在這種情況下，主管機(jī)關(guān)不管核準(zhǔn)哪家注冊(cè)，都是不公平的、建議此次修法借鑒美國(guó)的共同注冊(cè)制度,完善我國(guó)商標(biāo)法共同注冊(cè)的規(guī)定，在各商家對(duì)標(biāo)志的使用采取適當(dāng)方式加以區(qū)別，使不會(huì)造成混淆、欺騙、誤導(dǎo)的情況下，允許各家共同注冊(cè),

（二）責(zé)任分配與公平原則

在責(zé)任分配（或者說(shuō)權(quán)利保護(hù)）方面，商標(biāo)法最主要的問(wèn)題是侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。現(xiàn)行商標(biāo)法采取的是商標(biāo)標(biāo)識(shí)近似+商品類似的標(biāo)準(zhǔn)。雖然在一般情況下該標(biāo)準(zhǔn)不會(huì)影響糾紛處理的公平，但是，由于其缺乏科學(xué)性，在有些情況下，就會(huì)導(dǎo)致糾紛處理結(jié)果的不公平。涉外定牌加工商標(biāo)糾紛案件的困境就是一個(gè)已經(jīng)引起廣泛關(guān)注的明顯例證。惡意搶注他人商標(biāo)，進(jìn)而通過(guò)惡意訴訟或以訴訟相威脅，獲取所謂“賠償”的問(wèn)題也日益突出。按照現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn),不管注冊(cè)商標(biāo)是否已經(jīng)在商業(yè)活動(dòng)中使用，是否在市場(chǎng)上發(fā)生了混淆，也不管原告是否有損失，被告都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，而且，可以將被告所得利益計(jì)算為原告的損失，這是非常不公平的。TRIPS協(xié)定規(guī)定的是混淆標(biāo)準(zhǔn)，許多國(guó)家的商標(biāo)法也采用混淆標(biāo)準(zhǔn)混淆標(biāo)準(zhǔn)與商標(biāo)的功能相契合，能夠保證各種情況下糾紛處理的公平性，因而是科學(xué)的，建議此次修法采用混淆標(biāo)準(zhǔn)。

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