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商標到底應該授權(quán)還是確權(quán)

商標注冊的行為屬于何種性質(zhì)的行為？我國學界主要有授權(quán)說和確權(quán)說兩種主張。

孔祥俊先生主張商標注冊屬于行政授權(quán)行為：“按照我國商標法的規(guī)定，注冊商標并不以實際使用為前提和基礎(chǔ)，也即不是對于已實際存在的商標權(quán)益的確認，因而核準注冊商標不是一種行政確權(quán)行為，而屬于授予或者創(chuàng)設注冊商標專用權(quán)的行為。即使核準注冊的商標是此前已經(jīng)實際使用并具有一定影響的商標，也屬于授權(quán)行為，即商標一旦注冊；就在全國范圍內(nèi)享有注冊商標專用權(quán)，而與原來的使用范圍無關(guān)，也即不是對業(yè)已實際存在的權(quán)利的反映性確認「。“對于那些未實際使用而打算注冊后使用的商標，由于其此前并未實際具有商品來源的識別作用，當然不是確認實際存在的商標權(quán)。即使對于實際使用并具有一定影響的商標，其核準注冊也賦予其全國范圍內(nèi)的專用權(quán)和排他權(quán),這種權(quán)利范圍的擴張也是核準注冊帶來的。即使是對于馳名商標的核準注冊，也賦予其跨商品類別保護的效力。"

國家商標主管機關(guān)明確主張商標局審查核準商標注冊的行為是確權(quán)行為：“商標局作為商標注冊機關(guān)，在受理當事人的商標注冊申請后，要進行全面審查，不僅要對申請的商標是否違反法律的禁止性條款進行審查，還要對該申請商標是否與他人已經(jīng)注冊或在先申請的商標存在權(quán)利沖突進行審查，從而做出相應的確權(quán)決定。”

《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》采用了“授權(quán)確權(quán)”的提法。據(jù)說，在制定該意見時，對于此類案件的性質(zhì)有不同意見，考慮到《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》中將包括專利、商標在內(nèi)的此類案件統(tǒng)稱為授權(quán)確權(quán)案件，最終將其確定為授權(quán)確權(quán)案件。《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》第46條確有“改革專利、商標確權(quán)、授權(quán)程序”的提法。經(jīng)由《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》和《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》的采納，“確權(quán)、授權(quán)”便成為官方的說法，并反過來影響學界，成為通說。

授權(quán)說容易使人理解為商標權(quán)是注冊機構(gòu)代表政府授予申請人的。按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“授”的含義是“交付、給予”。授權(quán)是指“把權(quán)力委托給他人或者機構(gòu)代為執(zhí)行。但是，無論是注冊機構(gòu)還是政府，都不享有作為私權(quán)的商標權(quán)，當然不可能把自己沒有的權(quán)利授予他人。因此，授權(quán)說不可取。雖然商標法規(guī)定注冊商標才享有專用權(quán)，但是，商標權(quán)不是注冊機構(gòu)或者說注冊機構(gòu)代表政府授予的，核準注冊不過是對申請人符合法律規(guī)定的注冊申請的認可。孔祥俊先生所列舉的證明注冊商標是授權(quán)行為的例證，如果解釋為法律賦予注冊商標的效力則更符合立法的本意。

確權(quán)說認為注冊機構(gòu)核準注冊是對申請人通過使用所取得的商標權(quán)的確認，既不符合“確權(quán)”的概念，也不符合法律的規(guī)定。確權(quán)是對既存權(quán)利的確認，如房屋所有權(quán)初始登記，是對合法建房行為所建造的房屋所有權(quán)的確認，而取得房屋所有權(quán)的實質(zhì)根據(jù)則是合法建房行為。我國和世界上大多數(shù)國家的商標法都采商標權(quán)注冊取得原則，實際使用不是產(chǎn)生商標權(quán)的根據(jù),未注冊商標即使已經(jīng)有一定的影響和知名度，也只能產(chǎn)生應受法律保護的利益，這種受法律保護的利益限于異議權(quán)、撤銷權(quán)（即我國商標法規(guī)定的無效宣告請求權(quán)，該權(quán)利的性質(zhì)是撤銷權(quán)）和先用權(quán)等救濟性權(quán)利，而不是商標權(quán)。也就是說，單純的使用不能產(chǎn)生可供確認的權(quán)利。確權(quán)說認為核準注冊行為是對通過使用產(chǎn)生的商標權(quán)的確認，不符合我國商標法的規(guī)定，也不符合世界上大多數(shù)國家的立法規(guī)定。

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