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注冊類別不應(yīng)成為刑事保護(hù)的限制

來源：知識產(chǎn)權(quán)報(bào)

作者：張耕黃國賽

我國《商標(biāo)法》第3條將注冊商標(biāo)分為普通商標(biāo)、集體商標(biāo)和證明商標(biāo)，普通商標(biāo)又被分為商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)。而《刑法》第213條則采用了在同一種“商品”上使用相同“商標(biāo)”的表述，“商品”與“商標(biāo)”同時出現(xiàn)，引起了法律解釋上的歧義，即刑法是否只保護(hù)商品商標(biāo)，而將另外三種商標(biāo)排除在外。首先從文義解釋的角度看，《刑法》第213條所規(guī)定的商標(biāo)類型，應(yīng)當(dāng)是指使用在商品上的注冊商標(biāo)，而非特指商品商標(biāo)。集體商標(biāo)和證明商標(biāo)在注冊時同樣需要明確商標(biāo)的使用類別。如果注冊于商品類別，則同樣屬于使用在商品上的注冊商標(biāo)。因此，即使認(rèn)為條文中出現(xiàn)的“商品”是對商標(biāo)類型的限制，也不應(yīng)當(dāng)將集體商標(biāo)和證明商標(biāo)排除在外。其次，從法益保護(hù)的角度看，集體商標(biāo)和證明商標(biāo)也應(yīng)當(dāng)受到刑法的保護(hù)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，集體商標(biāo)和證明商標(biāo)并不具備區(qū)別商品或服務(wù)來源的功能。?這一觀點(diǎn)并不準(zhǔn)確，集體商標(biāo)和證明商標(biāo)雖不能像普通商標(biāo)一樣區(qū)分不同生產(chǎn)者所生產(chǎn)的商品，但也仍然發(fā)揮著重要的識別作用。相同品類下的不同商品在本質(zhì)特性上是相同的，可以相互替代，但由于生產(chǎn)者的不同，彼此仍會有細(xì)微差別，商標(biāo)的功能便是將這些差別符號化。普通商標(biāo)反映的是不同生產(chǎn)者所生產(chǎn)的商品的細(xì)小差異，而集體商標(biāo)和證明商標(biāo)則反映的是經(jīng)過歸納甚至檢測而得到的更大的差異。集體商標(biāo)通常代表了某一集體內(nèi)各成員的一些共同特點(diǎn)，它可以將集體成員提供的商品與集體以外的生產(chǎn)經(jīng)營者所提供的商品進(jìn)行區(qū)分。而證明商標(biāo)由對某種商品或服務(wù)具有監(jiān)督能力的組織所控制，更是可以將具備某種特定品質(zhì)的商品與不具備這一特質(zhì)的商品區(qū)分開。因此，假冒集體商標(biāo)和證明商標(biāo)的行為同樣也破壞了商標(biāo)的識別功能，侵害了相關(guān)權(quán)利人的利益。另外，站在消費(fèi)者立場，集體商標(biāo)表明了生產(chǎn)者的主體資格，證明商標(biāo)表明了商品的特定品質(zhì)，二者的重要性甚至高于普通商標(biāo)，故刑事保護(hù)不應(yīng)缺失。因此，將集體商標(biāo)和證明商標(biāo)納入刑事保護(hù)的范疇，并不違背罪刑法定原則，同時也有利于維護(hù)商標(biāo)注冊管理秩序和公平的市場競爭秩序。

在服務(wù)商標(biāo)是否應(yīng)該成為假冒注冊商標(biāo)罪的犯罪對象問題上，學(xué)者們有肯定說和否定說兩種觀點(diǎn)。持否定說的學(xué)者以罪刑法定原則為起點(diǎn)，在解釋論下給出了較為充足的理由。?首先，注冊服務(wù)商標(biāo)不符合刑法條文中罪狀的表述。其次，從目的解釋角度來看，服務(wù)商標(biāo)自1993年寫入商標(biāo)法，而刑法于1997年修訂，條文表述明顯參考了商標(biāo)法的規(guī)定。因此，在時間維度上，刑法立法者不可能不知曉服務(wù)商標(biāo)的含義和存在，而仍將服務(wù)商標(biāo)排除在外當(dāng)是有意為之。持肯定說的學(xué)者則主張將服務(wù)商標(biāo)納入刑法保護(hù)范疇，但是在實(shí)現(xiàn)方式上又產(chǎn)生了“釋法”和“造法”兩種進(jìn)路。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，基于《商標(biāo)法》第4條第2款的規(guī)定，現(xiàn)行刑法已經(jīng)將服務(wù)商標(biāo)納入了保護(hù)范圍。?另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，將刑法已經(jīng)明確規(guī)定的商品商標(biāo)解釋為包含服務(wù)商標(biāo)的做法屬于類推解釋，為刑法所禁止。但在應(yīng)然層面服務(wù)商標(biāo)與商品商標(biāo)不應(yīng)該被區(qū)別對待，因此主張通過刑法的后續(xù)完善，將服務(wù)商標(biāo)規(guī)定為假冒注冊商標(biāo)罪的犯罪對象。?本文贊成后一種觀點(diǎn)。

與商品商標(biāo)一樣，服務(wù)商標(biāo)經(jīng)過注冊便享有專用權(quán)，受到相應(yīng)法律的保護(hù)。從世界范圍看，美國、法國、德國等發(fā)達(dá)國家均在本國商標(biāo)法中明確商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)受到相同的法律保護(hù)，同時也將這一規(guī)定適用于刑事制裁。這也符合《TRIPS協(xié)定》的要求，《TRIPS協(xié)定》的諸多條款均反映出商品商標(biāo)與服務(wù)商標(biāo)居于同樣地位，其第61條關(guān)于假冒商標(biāo)刑事程序的規(guī)定中也僅從“商業(yè)規(guī)模”和“故意”兩方面進(jìn)行限制，并未將服務(wù)商標(biāo)排除在外。從法益保護(hù)角度來看，假冒注冊服務(wù)商標(biāo)的行為與假冒注冊商品商標(biāo)的行為一樣，既破壞了商標(biāo)法所保護(hù)的法益，也破壞了刑法所保護(hù)的法益，不應(yīng)該產(chǎn)生不同的法律評價(jià)。在我國商標(biāo)刑事保護(hù)制度建立之初，服務(wù)業(yè)市場尚不發(fā)達(dá)，假冒服務(wù)商標(biāo)的社會危害性未引起立法者的重視無可厚非。但如今我國的服務(wù)市場已非常繁榮，特別是伴隨著網(wǎng)絡(luò)和大數(shù)據(jù)時代的來臨，具有很高經(jīng)濟(jì)價(jià)值和公眾認(rèn)可度的服務(wù)商標(biāo)不斷涌現(xiàn)，對這些商標(biāo)也應(yīng)當(dāng)提供與商品商標(biāo)同等強(qiáng)度的刑事保護(hù)。對于服務(wù)商標(biāo)能否成為刑事保護(hù)對象的問題，否定說與肯定說最核心的分歧就在于對罪刑法定原則的理解。否定說認(rèn)為《刑法》第3條中的“法律”僅指刑法，不包括部門法。而部分持肯定說的學(xué)者則認(rèn)為罪刑法定原則所表述的“法律”不應(yīng)該僅限于《刑法》，還應(yīng)當(dāng)包括附屬刑法、單行刑法等法律規(guī)范，而《商標(biāo)法》中有關(guān)犯罪的條款就屬于附屬刑法的范疇。這一分歧反映的是學(xué)者們對刑法單一法典化立法方式的反思：當(dāng)《刑法》的科學(xué)性和專業(yè)性不如預(yù)期之時，重塑附屬刑法在刑法法源中的地位則是完善刑法對社會治理的有效方式。?按照一般定義，附屬刑法是指非《刑法》中包含刑事責(zé)任的條款，顯然《商標(biāo)法》第67條屬于該范疇。但不容忽視的是，附屬刑法在我國的立法中地位非常模糊，絕大多數(shù)附屬刑法都缺乏實(shí)質(zhì)內(nèi)容。商標(biāo)法關(guān)于刑事責(zé)任的規(guī)定也正是如此，不僅沒有規(guī)定法定刑，連罪狀的表述也與《刑法》完全一致，事實(shí)上并不能發(fā)揮附屬刑法的作用。以至于有學(xué)者認(rèn)為，在嚴(yán)格意義上我國法律體系中不存在附屬刑法。?在我國附屬刑法普遍沒有實(shí)際效力的大背景下，依據(jù)《商標(biāo)法》第4條第2款的規(guī)定將“用于商品上的商標(biāo)”解釋為“既包括商品商標(biāo)也包括服務(wù)商標(biāo)”，的確超出了語義的最遠(yuǎn)“射程”，不符合罪刑法定原則的要求。因此，服務(wù)商標(biāo)刑事保護(hù)的完善，還需要通過刑法的后續(xù)修訂來完成。

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