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來源：電子知識產權

作者：張慧霞杜思思

他人進行的在先使用，是商標注冊的阻卻性條件，根據《商標法》的已有規范，24馳名商標、在先使用有一定影響的商標、在先使用的普通商標等在先使用權益會受到《商標法》的保護。其實，在注冊程序中為了制止他人搶注，法律雖說基于事實，要保護先使用人擁有的在先使用利益，可無論是馳名商標，還是在先使用有一定影響的商標，或是普通商標的在先使用等，這其中涉及的在先使用中的商標使用，都是最為嚴格意義上的使用，不僅需要構成《商標法》第48條意義上的商標使用行為，還需要有商標使用的實際效果。如《商標法》第32 條所謂的“已經使用”，只能是貼有該商標的商品在市場上，處于消費者可以接觸到的狀態，并且已經具有識別性的效果，否則不可能產生“一定影響”的事實結果。

換言之，諸如馳名商標、有一定影響的商標而言，都表明使用人已經在市場中經使用獲得識別性和成效性，擁有了相關的商譽，當屬于已有實際識別效果的使用。而對于在先使用的普通商標而言，也指已經在市場上具有實際的來源識別效果的使用，而非單純的商標貼附行為，因為商標的價值源于商標的使用，在注冊取得制度的背景下，建立先用權制度就是為了保護商標的在先使用人通過誠信經營、辛苦使用，從而累積起來的商譽與已經建立起來的市場競爭秩序，致力于平衡注冊商標權利人、在先使用人和消費者的利益。25所以，這其中“累積的商譽，已建立的競爭秩序”理應包括商標使用的實際效果。至于《商標法》第59條第3款，是被控侵權人的抗辯權，里面涉及的“在先使用、有一定影響”亦指在先使用人進行的商標使用，亦著重商標使用的實際效果，與前述涉及在先使用條款不同的是：一是適用階段不一樣，前者是在注冊階段的適用，后者是在侵權階段的適用；二是適用后果不同，前者適用的法律后果是阻卻商標注冊，后者適用的法律后果是阻卻侵權請求，或者說是先用權人的不侵權抗辯。

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先用權語境下的商標使用