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來源：華南理工田宜鑫

混淆可能性是我國法院早期判斷涉外定牌加工是否構(gòu)成侵權(quán)的爭議焦點。對于商標侵權(quán)，混淆是一般構(gòu)成要件，在認定侵權(quán)與否的觀點中，持否定觀點的學者認為，涉外定牌加工行為不可能使國內(nèi)消費者對商標和產(chǎn)品產(chǎn)生誤認、混淆，不影響國內(nèi)商標識別功能的發(fā)揮。持肯定觀點的也不在少數(shù)，如美國耐克公司訴浙江省嘉興市銀興制衣廠、西班牙CIDESPORT 公司商標侵權(quán)糾紛案，廣東省深圳中級人民法院判決認為：“商標權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)具有地域的特性，在中國法院擁有司法權(quán)的范圍內(nèi)，原告取得NIKE 商標的專有使用權(quán)，被告在未經(jīng)原告許可的情況下，就不得以任何方式侵害原告的注冊商標專用權(quán)。被告的行為侵害了原告的NIKE 注冊商標專用權(quán)”③。

筆者認為，在現(xiàn)有研究基礎(chǔ)下，無論是在加工生產(chǎn)過程還是流通過程都應(yīng)當認為絕無混淆的可能。首先在加工生產(chǎn)過程中，接觸產(chǎn)品的只有生產(chǎn)者和委托方，以這兩者對于商品與商標的了解和認知，難以對商品的來源等相關(guān)信息產(chǎn)生混淆。另外，在涉外定牌加工商品流通過程中，因商品不在國內(nèi)市場上進行銷售，國內(nèi)消費者、下游的經(jīng)銷商和其他與消費相關(guān)的群體并沒有接觸到貼牌加工商品的可能性，不存在混淆的可能，更談不上實際上的混淆。

有些學者認為，定牌加工商品有先出口后進口回到國內(nèi)市場的可能性，此時應(yīng)該會產(chǎn)生混淆，從而損害國內(nèi)商標所有權(quán)人的合法權(quán)益。筆者認為，這是將涉外定牌加工這一單純的加工行為與類似平行進口行為混為一談，從生產(chǎn)加工、出口轉(zhuǎn)進口回來的商品如構(gòu)成混淆造成商標侵權(quán)，并非國內(nèi)加工方生產(chǎn)行為導致的混淆，而是國內(nèi)進口行為導致的混淆，應(yīng)與商品生產(chǎn)者無關(guān)。

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結(jié)果要件：涉外定牌加工是否構(gòu)成商標混淆