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是否申請(qǐng)專利

(一)消除申請(qǐng)專利的顧慮

不愿意將技術(shù)成果申請(qǐng)專利的想法主要有以下幾方面考慮：

1．產(chǎn)品周期短

有的企業(yè)認(rèn)為，現(xiàn)代的科學(xué)技術(shù)發(fā)展太快，而專利審批程序又太復(fù)雜，到專利獲得批準(zhǔn)時(shí)，產(chǎn)品已經(jīng)被淘汰，沒(méi)有任何保護(hù)價(jià)值了。

如果某一成果的技術(shù)生命真的不能堅(jiān)持2—3年，那么該技術(shù)也肯定沒(méi)有商業(yè)價(jià)值和技術(shù)創(chuàng)新因素，如果能有一定的技術(shù)生命期，可以考慮申請(qǐng)專利，我國(guó)專利法規(guī)定，發(fā)明專利申請(qǐng)一公布，專利申請(qǐng)人就可以獲得臨時(shí)保護(hù)，可以向使用該發(fā)明的單位或個(gè)人收取使用費(fèi)。比如，朗科公司1999年申請(qǐng)了閃盤(pán)專利，到2003年才獲批準(zhǔn)，但是并沒(méi)有妨礙朗科公司向所有的閃盤(pán)生產(chǎn)企業(yè)索取專利許可費(fèi)。

2．采取商業(yè)秘密保護(hù)更好

可能有人會(huì)指出，發(fā)明者同樣可以依商業(yè)秘密的保護(hù)來(lái)控制自己的發(fā)明并收回投資，并且在相當(dāng)多的情況下，競(jìng)爭(zhēng)者不愿意公開(kāi)技術(shù)。

在保護(hù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造方面，商業(yè)秘密制度和專利制度可以看成是相互補(bǔ)充的關(guān)系，商業(yè)秘密制度有效的彌補(bǔ)了專利制度的不足。商業(yè)秘密沒(méi)有期限性，在權(quán)利施加有效的控制后可以使思想、發(fā)明、產(chǎn)品或者制造方法永遠(yuǎn)不會(huì)成為公共財(cái)產(chǎn)。二者的不同主要有以下幾點(diǎn)：

(1)--者的保護(hù)程度不同

雖然商業(yè)秘密法與專利法在保護(hù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造方面是并存的和互補(bǔ)的，但二者的保護(hù)程度畢竟是不一致的。與專利法相比，商業(yè)秘密法所提供的保護(hù)在許多方面都只是一種弱保護(hù)。專利權(quán)人就其發(fā)明創(chuàng)造享有排他性的制造、使用、銷售、許諾銷售和進(jìn)口的權(quán)利，而不論他人是模仿了或獨(dú)立開(kāi)發(fā)了相同的發(fā)明。可以說(shuō)，專利權(quán)是一種“對(duì)世權(quán)”，而商業(yè)秘密法則只能禁止他人違背保密義務(wù)或以其他不正當(dāng)手段獲得、披露和使用有關(guān)的發(fā)明。對(duì)于他人以公平、誠(chéng)實(shí)手段獲得的相同的發(fā)明，包括獨(dú)立開(kāi)發(fā)的和反向工程獲得的，商業(yè)秘密的所有人無(wú)權(quán)禁止他人披露和使用。同時(shí)，商業(yè)秘密隨時(shí)面臨著被他人偷竊，或他人違背保密義務(wù)而披露給競(jìng)爭(zhēng)者的危險(xiǎn)，以至于所有人難以發(fā)現(xiàn)或難以證明。而專利權(quán)人則不必由此擔(dān)憂。專利法起著屏障的作用，而商業(yè)秘密法則相對(duì)起著篩子的作用。此外，專利權(quán)的保護(hù)期為自申請(qǐng)之El起的20年，商業(yè)秘密則只能依據(jù)保持秘密的期限獲得保護(hù)。絕大多數(shù)的商業(yè)秘密很難維持超過(guò)20年的秘密期。一旦有關(guān)的發(fā)明信息失去秘密性或?yàn)橛嘘P(guān)領(lǐng)域的人員普遍所知，就不再成為受保護(hù)的對(duì)象。

(2)二者只能取其一

盡管商業(yè)秘密法和專利法在保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造上并存，但就某一項(xiàng)發(fā)明來(lái)說(shuō)，卻只能或獲得商業(yè)秘密法的保護(hù)，或獲得專利法的保護(hù)，不可能同時(shí)獲得二者的保護(hù)。因?yàn)閷＠ǖ谋Ｗo(hù)以公開(kāi)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造為前提，而商業(yè)秘密法的保護(hù)則以有關(guān)的發(fā)明處于秘密狀態(tài)為保護(hù)前提。一項(xiàng)發(fā)明不可能既是公開(kāi)的又是秘密的。

就處于兩個(gè)極端的發(fā)明來(lái)說(shuō)，發(fā)明人不難選擇保護(hù)的方式。就那些不屬于專利法保護(hù)客體做出的發(fā)明，以及雖然屬于專利保護(hù)客體但不夠“三性”要求的發(fā)明、技巧、改進(jìn)等，發(fā)明人顯然會(huì)采取商業(yè)秘密的保護(hù)方式。而對(duì)于那些重大的發(fā)明創(chuàng)造，包括就許多人都在努力解決的技術(shù)問(wèn)題而做出的發(fā)明，發(fā)明人只能尋求專利法的保護(hù)。否則，一旦他人做出了相同的發(fā)明并申請(qǐng)了專利，只會(huì)限制自己利用有關(guān)的發(fā)明。根據(jù)科學(xué)發(fā)明史上的“發(fā)明成熟時(shí)間”規(guī)律，一旦某個(gè)人做出了一項(xiàng)特定的發(fā)明，其他人也有可能在很短的時(shí)間里做出同樣的發(fā)明。如果某種技術(shù)注定會(huì)被發(fā)明，那就極有可能會(huì)被不止一個(gè)人發(fā)明。而對(duì)于那些處于中間狀態(tài)的發(fā)明來(lái)說(shuō)，所有人則必須做出或采取專利法保護(hù)，或采取商業(yè)秘密法保護(hù)的抉擇。保護(hù)程度的強(qiáng)與弱，保護(hù)期的長(zhǎng)與短，以及申請(qǐng)、維持專利的費(fèi)用與采取保密措施的費(fèi)用等，都需要所有人做出全面平衡。

(二)如何綜合利用各種保護(hù)手段

消除以上對(duì)專利的偏見(jiàn)后，再來(lái)談以下問(wèn)題：

申請(qǐng)專利并非在任何情況下都是合適的。有些技術(shù)創(chuàng)新成果不在專利保護(hù)范圍之內(nèi)，無(wú)法通過(guò)申請(qǐng)專利獲得專利保護(hù)；另外，企業(yè)還應(yīng)當(dāng)考慮，申請(qǐng)專利要繳納費(fèi)用，獲得專利權(quán)后每年仍要繳納專利年費(fèi)，對(duì)企業(yè)來(lái)說(shuō)這是一筆固定的開(kāi)銷；發(fā)明專利申請(qǐng)審批周期較長(zhǎng)，如果發(fā)明的經(jīng)濟(jì)壽命不長(zhǎng)，即使獲得專利權(quán)，經(jīng)濟(jì)利用價(jià)值也不大；申請(qǐng)專利成功后所獲得的專利還受時(shí)間性、地域性限制。再有專利的申請(qǐng)意味著技術(shù)方案的公開(kāi)，這樣容易導(dǎo)致競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手圍繞該技術(shù)開(kāi)發(fā)出更先進(jìn)的技術(shù)去申請(qǐng)專利，反過(guò)來(lái)對(duì)自己的專利形成包圍圈，從而使自己的專利喪失活力，甚至面臨被淘汰的危險(xiǎn)。特別是如果專利申請(qǐng)文件公布后最終未獲得專利權(quán)，所受到的損失會(huì)更大。因此，企業(yè)是否申請(qǐng)專利需要結(jié)合自己的經(jīng)營(yíng)發(fā)展戰(zhàn)略，從技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、法律、市場(chǎng)等方面綜合權(quán)衡后決策。

一個(gè)發(fā)明創(chuàng)造往往由專利技術(shù)、技術(shù)秘密(Know—How)、科技論文組成，國(guó)際上通行的做法是將發(fā)明創(chuàng)造中容易被別人仿造的結(jié)構(gòu)或仿照的方法申請(qǐng)專利，而將他人用反向工程難以破解的部分采取保密措施，作為技術(shù)秘密。

(三)適合申請(qǐng)專利的情形

一般說(shuō)來(lái)在下列情況下具有申請(qǐng)專利的必要性：

1.從競(jìng)爭(zhēng)戰(zhàn)略角度考慮應(yīng)申請(qǐng)專利的情形

(1)技術(shù)比較復(fù)雜、競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手難以繞過(guò)去的比較重要的技術(shù)創(chuàng)新成果。一

(2)i匾過(guò)申請(qǐng)專利能有效地控制競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的技術(shù)創(chuàng)新成果。

(3砸過(guò)專利申請(qǐng)和專利確權(quán)能有效地防止競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手控制自己。在很多情況下，申請(qǐng)專利是為了達(dá)到一定的商業(yè)目的——使競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手無(wú)法進(jìn)入某產(chǎn)品或業(yè)務(wù)的市場(chǎng)。如將權(quán)利要求書(shū)和技術(shù)說(shuō)明書(shū)寫(xiě)得很寬泛，能最終付諸實(shí)施的只是一部分，目的是出于“圈地”的需要。

(4)為迷惑競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手而制造假象申請(qǐng)專利，如有意將認(rèn)為不具備專利條件的項(xiàng)目申請(qǐng)專利，給競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手產(chǎn)生錯(cuò)誤信息。 ’

2．從技術(shù)開(kāi)發(fā)難度的角度考慮應(yīng)申請(qǐng)專利的情形

(1)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手容易通過(guò)反向工程獲得該發(fā)明創(chuàng)造成果技術(shù)要點(diǎn)的。 ‘

(2)屬于那些市場(chǎng)潛力較大但創(chuàng)造性較低的發(fā)明創(chuàng)造成果。

3．從法律保護(hù)與利用角度考慮應(yīng)申請(qǐng)專利的情況

企業(yè)申請(qǐng)專利的目的不在于自己利用，而主要是實(shí)施專利有償轉(zhuǎn)讓?xiě)?zhàn)略時(shí)，有必要申請(qǐng)專利。另外，考慮專利產(chǎn)品容易被他人仿制，也有必要申請(qǐng)專利。

4．從市場(chǎng)的角度考慮應(yīng)申請(qǐng)專利的情形

對(duì)市場(chǎng)應(yīng)用前景好、經(jīng)濟(jì)價(jià)值大的創(chuàng)新成果，毫無(wú)疑問(wèn)應(yīng)申請(qǐng)專利；如果一項(xiàng)專利申請(qǐng)獲得專利權(quán)后沒(méi)有多大市場(chǎng)需求，不能立即為企業(yè)創(chuàng)造一定的經(jīng)濟(jì)效益與社會(huì)效益，就要慎重考慮，是僅從當(dāng)前經(jīng)濟(jì)效益的角度出發(fā)放棄申請(qǐng)，還是為了進(jìn)行“技術(shù)儲(chǔ)備”、“圈地”等堅(jiān)持申請(qǐng)。

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