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商標使用在商標侵權判定中的獨立地位

商標侵權背景中的商標使用行為可稱為“商標侵權使用行為”。通常認為，構成商標侵權的使用行為必須是一種商標意義上的使用行為，即能夠發揮識別商品或服務來源的功能，就商標侵權案件的審理思路而言，“判定被訴行為是否屬于侵犯注冊商標專用權的行為，首先要判定被訴行為是否構成商標法意義上的使用行為。”①商標使用行為在商標侵權理論和實務中具有基礎性地位，然而由于其概念的抽象性、法條規定的概括性和不完備性，商標侵權使用行為的要件地位和界定方法一直“迷霧重重”。
美國學術界大概十年前就商標侵權使用行為的要件地位引發過較大爭議。Margreth Barrett教授主張商標侵權構成中的商標使用行為必須是一種商標意義上的使用，能夠使消費者識別產品或服務的來源，使用者單純的使用意圖并不足以構成侵權性使用行為；Dogan教授和Lemley教授提出，由于高度的事實依賴性，混淆可能性標準不能幫助商標侵權案件的早期解決，商標使用行為的要件地位能夠促進案件審理的早期解決；還有教授指出，盡管商標使用行為無法擔當治療商標法各種疑難雜癥的靈丹妙藥，卻是過濾“非商標侵權行為”的有力制度武器。②當然也有學者持不同意見，學者們針對《蘭哈姆法》第45條中“在商業中使用”（use incommerce）的用語存在不同解讀，究竟是指“商業使用”還是“商標意義上的使用”，可謂眾說紛紜。
我國學術界和實務界對商標侵權性使用行為的獨立地位一直以來沒有產生過太大的爭議，這兩年開始出現了一些質疑之聲。有學者通過開展實證研究，從侵權訴訟當事人權利義務的平衡、訴訟效率等角度，認為在權利妨礙規范中規定商標使用是確立商標使用地位的應然選擇；①還有觀點則通過比較法研究，認為無論歐盟法還是德國法關于企業名稱正當使用的相關規定中，都沒有“非商標性使用”的要件，且商標使用與正當使用、混淆規則相混同；②有觀點則認為“商標使用行為”在法律性質上屬于一個法律問題，是商標侵權認定的前置要件，主要國家的商標法關于商標侵權構成的立法規定以不同的方式表明“商標使用”乃商標侵權認定的構成要件。③
從上述國內外現有文獻看，美國和中國的研究者對各自國家的商標侵權條文中的“使用行為”存在不同解讀，也即究竟“商業使用”還是“商標性使用”，是商標侵權的構成要件；研究者就商標使用制度與混淆可能性標準、正當使用抗辯之間的關系引發過廣泛討論；兩國研究者都有從提高訴訟效率的實證角度分析商標使用行為制度的優劣勢。然而，以上三個層面的研究都沒有形成一致的研究結論，具體來說，國內學者針對比較法上商標侵權使用行為獨立地位的研究存在相互矛盾，出發點不同導致研究結論也不一樣；商標使用是否提高訴訟效率或者節約訴訟成本的研究結論不一致；商標使用行為與商標侵權構成諸要素之間關系的闡述比較模糊。少有研究考察了商標使用行為在商標侵權救濟歷史中的傳統地位，以及商標使用行為在商標和反不正當競爭法中的體系價值。近年來我國裁判數量的大量增加盡管為研究這一制度提供了本土素材，卻在同等程度上引發了疑惑，因判斷商標侵權使用行為的高難度導致了諸多商標侵權案件的裁判結論可左可右，法律適用的難度反過來引發了商標使用行為獨立性的爭論。
可見，關于商標使用行為在商標侵權構成中的地位的研究仍然具有重要意義。本文僅在中國商標法的背景中著重開展商標使用制度的解釋研究，作者認為商標侵權使用行為具有獨立地位。
本文遵循如下分析思路：商標使用行為抑或商業行為作為商標侵權構成的要件，是討論本文命題的起點，本文首先對兩者做出區分。商標使用行為的判斷需要在商業行為的基礎上進一步確定是否發揮“識別商品來源的作用”，商業行為與商標使用行為具有不同法律性質，分屬事實問題和法律問題。接下來本文從歷史和法理角度界定了商標直接侵權行為的基本內涵，得出商標侵權使用行為的規范價值。商標使用行為應當作為商標侵權構成的要件，一方面商標使用行為是商標侵權救濟的傳統行為，“非商標使用行為”并非商標權的控制對象，假冒商標并與商品或服務結合是商標侵權的典型樣態；另一方面商標使用行為是劃分商標侵權與不正當競爭、區分商標直接侵權與商標間接侵權的標準。文章接下來考察商標侵權構成諸要素的內涵以及相互之間的關系，嘗試劃清“商標使用”與“混淆可能性”、“商標正當使用抗辯”之間的界限，從而確立商標使用行為在商標侵權構成中的獨立規范內涵。

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