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我國現行商標注冊模式存在的問題

根據我國現行模式,商標無論使用與否,一旦經行政審查獲準注冊即獲得絕對的財產權地位,可以排斥他人在后申請注冊、可以被行政機關用于查處侵權行為,也可以在訴訟程序中獲得全面的保護。而未注冊商標只能在注冊程序中對抗他人的惡意搶注,其使用的權利基本上不能獲得商標法的保護@在《反不正當競爭法》層面,只有當未注冊商標達到知名的程度,才能禁止他人的仿冒。由此產生以下兩方面的問題。
1.大量未注冊商標受不到保護,有違公平原則
未注冊商標的存在不僅是一個客觀現象,而且是一個普遍現象。一方面雖然注冊商標的數量在連年攀升,但與市場上實際使用的商標相比,注冊商標仍然是滄海一粟。截至2006年年底,我國注冊商標的總量達到2,714,212件;截至2006年9月30日,我國有853.6萬戶企業,2557.1萬戶個體工商戶注冊商標保有量與市場主體數量的比例是8.13%,換言之,90%以上的市場主體并沒有注冊商標。另一方面,在現代市場經濟條件下,使用商標來標識商品或者服務的來源又是一個普遍的現象。因此,我國相當比例的市場主體在使用未注冊商標,這是一個客觀事實。
“存在的就是合理的”,未注冊商標大量存在的合理性體現在以下四個方面:(1)除了極個別例外情況,市場主體可以自主決定是否將其所使用的商標進行注冊。廠商不進行商標注冊可能是出于成本與效率上的考慮,因為注冊程序較為煩瑣、周期長、需要一定的注冊成本;也可能因為采用了靈活的經營策略,對品牌先進行試用,效果好就繼續使用,效果不好就更換品牌。(2)即使廠商具有注冊商標的主觀愿望及申請注冊的實際行動,但在申請到獲準注冊這段時間內,其所使用的申請商標仍屬于未注冊的狀態。如果申請商標被駁回,再經歷駁回復審程序,或者申請商標初步審定之后被他人提出異議,這種未注冊的狀態還可能維持相當長的時間。(3)注冊商標的使用受到較為嚴格的限制,需按照核準注冊的商標和核定使用的商品,既不能自行改變商標圖樣,也不能超范圍使用。這樣,改變圖樣或者超出范圍的商標就變成了未注冊商標。0(4)一些商業標志原本不具有識別和區分商品來源的功能,使用人起初也沒有將其當做商標使用的意圖,但一旦該類標志經長期使用而具備了商標的功能就成為未注冊商標。
未注冊商標經過使用就具備了區分商品來源的功能,從而具有減少消費者搜索成本、保障商品質量等經濟效用,這些經濟功能的獲得完全是商標所有人付出勞動的結果,對未注冊商標予以保護符合財產權勞動理論。如果對未注冊商標不予保護,任由不法廠商肆意仿冒,則不僅會損害商標所有人的利益,也不利于維護消費者的合法權益,同時還會破壞正常的競爭秩序。
然而,按照現行模式,一方面,未注冊商標的(除非已達馳名程度)所有人不僅不能依據《商標法》禁止他人的混淆性使用,而且在他人混滑性商標取得注冊的情況下,還隨時面臨被訴侵權的威脅即使未注冊商標使用在先也難以幸免。另一方面,《反不正當競爭法》的“知名”要求又將大量的未注冊商標排除在保護范圍之外,而且,即使未注冊商標已經屬于“知名商品的特有名稱、包裝、裝潢”,也基本上不能對抗他人的在后注冊商標。因此,現行模式為未注冊商標提供的保護程度極低,既不符合財產權勞動理論,也有違于商標保護的經濟學基礎,是欠缺正當性的。
2.注冊尋租行為盛行,嚴重降低了注冊程序的效率
2002年以來,我國的商標注冊申請量持續大幅增長,而商標局核準注冊商標的數量增幅遠低于申請量的增幅,且在2005年出現了負增長。(參見下表)

數據來源:國家工商行政管理總局商標局商標評審委員會2005~2006年《中國商標工作年度報告》。
商標申請量增長的原因是多方面的。正面的因素包括:(1)經濟快速增長導致了實際使用的商標總量的增加;(2)企業商標保護意識的提高。與此同時,負面的因素也不容忽視:(1)《商標法》明確規定注冊商標才享有商標專用權;而《反不正當競爭法》又沒有明確提出保護未注冊商標。這樣,“注冊商標強保護、未注冊商標弱保護”被曲解為“法律只保護注冊商標,不保護未注冊商標”。許多商業交易場所甚至要求商戶必須使用注冊商標,以免招致侵權訴訟,這使得自愿注冊原則在一定程度上轉化為強制注冊原則。(2)出現了以倒賣注冊商標為業的所謂“職業商標客”,并非為了使用而申請離標注冊的現象大量出現未使用的注冊商標本身成為一種奇貨可居的商品⊙目前,大部分類別的商標申請的審查周期已經達到三年左右,例如,第45560794號“ MAXIMOS”商標申請日期為2005年3月22日,初步審定公告日期為2008年4月13日。審查周期的拉長刺激了商標交易的繁榮,很多廠商為了盡快獲得注冊商標,不得不放棄自行申請注冊,轉而通過轉讓方式獲得商標專用權。商標交易的繁榮反過來推動了無真實使用意圖、以買賣商標為目的的商標申請。從而形成惡性循環周期越長一無效申請越多周期更長。
概言之,我國現行模式存在的問題是,既無法保證公平也無法體現效率。導致出現這些問題的一個重要原因在于,注冊商標受保護的程度過于絕對, 而未注冊商標受保護的程度過低。

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