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從法理來說,無論是判定“近似商標”還是“類似商品”,都不是考察標志或商品的物理屬性,而是考慮是否易使相關公眾混淆。我國臺灣地區“商標法”第二十四條第(十三)項規定,“相同或近似于他人同一或類似商品或服務之注冊商標或申請在先之商標,有致相關消費者混淆誤認之虞者”,不予注冊。為此,判定“近似商標”不只是比對爭議標識與引證標志在視覺或聽覺的“近似”;而認定“類似商品”也不是比較爭議標識指定使用的商品(比如帽子)與引證商標指定使用的商品(比如衣服)二者之間的物理屬性是否“類似”。二者法律認定的核心是從商品來源的角度考察,是否容易發生相關公眾混淆。
是否容易導致相關公眾混淆,應當遵守“隔離比對”原則。隔離比對原則反映了消費者選購商品或服務的通常情景:兩個商標通常不同時同地出現,消費者不可以通過并列比對細致分辨差異,消費者也不可能清楚地知曉商標指定或核定使用的商品或服務項目。隔離比對意味著應當關注消費者對商標和商標所用商品或服務項目的“記憶印象”。消費者對商標的記憶印象又不可能是具體的,而只能是概括的,模糊的,而不是清晰的。這種記憶印象必然受到商標的顯著性和知名度的影響。在此基礎上,相關公眾是否容易混淆爭議商標與引證商標,還取決于其通常情況下的注意力。

應當注意到,注冊商標審查程序不同于注冊商標侵權訴訟程序,兩者評判“近似商標”和“類似商品”的信息條件有所不同。相比之下,注冊商標審查程序受到更多的信息限制。商標注冊申請初步審查中,商標審查員依賴于商標注冊申請書披露的信息,以及可以檢索到的注冊商標信息和商標注冊申請信息。而且,我國商標審查過程中,審查員直接作出決定,不用發《審查意見書》征求申請人意見。為此,審查員對“近似商標”考察時,必然局限于比較商標注冊申請書所載商標圖樣和可檢索到的在先注冊商標或在先商標注冊申請的圖樣;對“類似商品”考察時,必然局限于比較商標注冊申請書指定商品和可檢索到的在先注冊商標或在先商標注冊的指定商品,并以《類似商標和服務區分表》為基準。受限于證據,商標審查員無法顧及在先注冊商標在市場之上的顯著性和知名度;也不可能細究相關商品在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象上的實際異同。為此,商標注冊申請的初審程序只是對“近似商標”和“類似商品”作出初步形式上的判斷。這是行政程序的效率要求。由此可能產生的錯誤,我國商標制度通過后續的異議程序和商標無效宣告程序來予以彌補和糾正。

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商標注冊審查與侵權判定的區別