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商標第二含義與第一含義的關系

第二含義,所指的是缺乏顯著性的商標,在長期的使用過程中與特定的商品或服務產生了密切的聯系,獲得了比標記本身或“第一含義”更加明顯的區別商品出處的含義。最初第二含義主要是針對具有第一含義的文字商標而言的,后也包括將具有自身含義的臆造詞匯、暗示詞匯、任意詞匯乃至非抽象的圖形用作商標后所產生的區別出處的含義,相對于這些詞匯和圖形的本身含義而言,商標含義是一種人為所賦予的“第二含義”。但顯然,各種詞匯獲得第二含義的難度是不一樣的,對于臆造詞匯,雖可以直接作為商標使用或注冊,但在其使用之初對公眾而言也沒有任何意義,經過了一段時間的正確使用或廣告宣傳,它才可能被市場認可,最終獲得它作為商標必須具備的含義,這一含義與不具備固有顯著性商標所獲得的“第二含義”并無明顯區分。只是對于描述性詞匯而言,其本來就具備第一含義,即本身的含義,第二含義是在第一含義之外由市場賦予的新含義,只有當消費者主觀上將作為標識的詞語與商品的唯一來源聯系在一起,或者承認為唯一來源時,這一新含義對于社會公眾而言才成為該標志的首要含義,也即存在第二含義。因此,它的第一含義會強烈干擾第二含義產生的可能,而暗示詞匯和任意詞匯,只要在適當的條件下使用,它們立即可獲得不同于本意的商標含義,也可稱之為“第二含義”。
第二含義,主要是針對描述性詞匯而言,當某一描述性詞匯獲得了區分商品或服務來源的新功能,更多的體現為指示商品或服務的來源,而不是原有詞匯對某一產品或服務的簡單描述,就可認為該詞匯獲得了“第二含義”。但獲得第二含義并不意味著其描述性含義完全消失,而且描述性含義也不可能在短時間內消失。美國《蘭哈姆法》規定,某一標記是描述性還是具備顯著性并不重要,商標法只是要求用作商標的標記必須顯著性勝于描述性。如果消費者看到該標識時主要想到的是對產品或服務特征的描述,那么該標識還沒有起到指示商品或服務來源的作用。只有指示商品或服務來源的含義超過其描述性含義本身時,描述性標志才能獲得注冊。

但是第二含義的產生并不能消除詞語的原有含義,其他經營者在原有含義的基礎上使用相關的標志,進行廣告宣傳和促銷,介紹其所生產經營的產品或服務,屬于完全合法的正當商業行為,商標權人無權以商標專用權為由加以干涉和阻止。商標法賦予商標專用權與商標注冊人,可以排除他人非法注冊使用,但也無意使商標權妨礙市場的公平競爭。對于描述性詞匯,其他人也享有正當使用公共資源的權利,既然商標注冊者選擇了一個具有公有領域性質的詞匯作為商標,他就沒有理由對這個商標的受保護程度期望過高。
獲得“第二含義”的標識可以獲得商標注冊保護,因此第二含義有其存在的必要性。另外,只有指示商品或服務來源的含義超過其描述性含義時,描述性標志才能獲得注冊,但需強調的是,這些商標的保護程度弱于本身就具有識別性的商標保護,其商標權的保護范圍也受到正當使用制度的限制。
各國商標法都規定,描述性商標不得作為商標注冊,除非通過使用獲得了顯著性。描述性商標之所以不能注冊,因為構成該商標的詞匯具有它本身的基本含義,而這個含義與產品或其特征緊密相關,消費者看到該詞匯后想到的是該產品的特征。但如果通過長期與特定產品一起使用,該標識逐漸被公眾視為具有指示該產品來源的功能。該標識描述產品特征的含義是其基本含義,通過使用獲得的指示商品來源的含義就是第二含義,具有了第二含義的商標就稱為第二含義商標。筆者在此分析描述性商標的認定和第二含義的證明兩方面的內容。

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