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定牌加工中的侵權問題

(1)定牌加工的概念及類型。“定牌加工”作為“三來一補”的重要表現形式之一,自改革開放以后,在我國尤其是沿海地區廣泛開展。所謂定牌加工,是指加工企業接受委托企業的委托,使用委托企業所擁有的商標為其加工產品且不負責對外銷售的生產加工活動。定牌加工是一種委托加工合同關系,英文稱為“ Original Eguipment Manufacture”(縮寫為OEM),是“原廠產品委托生產”的意思,俗稱“貼牌生產”或“定牌生產。”
定牌加工按照不同的標準,可以分為不同類型:按照委托方和加工方的國別,分為國內企業之間的定牌加工和涉外企業之間的定牌加工;按照委托方對加工方的授權范圍分為單純加工型定牌加工和銷售復合型定牌加工;按照委托方(商標權利人)與加工方之間的環節層次,分為直接定牌加工和間接定牌加工。此外,還可以按照委托加工產品使用的商標是注冊商標還是未注冊商標,是在國外注冊的商標還是在中國注冊的商標的標準進行分類。
(2)定牌加工中的商標使用行為。定牌加工中加工方的商標標注行為是不是商標使用行為,需要視具體情況而定,分三種情形:第一,委托方是合法的商標權利人、加工方有合法的委托加工合同,加工方只負責加工、不負責銷售產品,則加工方的商標標注行為不是商標使用行為;如果委托方允許加工方銷售產品,或者加工方擅自將被加工產品進行銷售的則加工方的商標標注行為是商標使用行為。第二,委托方不是商標權利人或授權人而擅自委托加工方生產產品,則加工方的商標標注行為是商標使用行為。第三,加工方未經授權而冒充定牌加工行為屬于商標使用行為。
委托方的行為是不是商標使用行為,分以下幾種情形:一是在合法、真實的委托加工關系中,委托方只委托加工方加工產品而不授權其進行銷售的行為的,委托方的行為是商標使用行為;委托方不僅委托加工方加工產品而且授權其進行銷售的,委托方的行為則不是商標使用行為。二是委托方不是商標權利人或授權人而擅自委托加工方生產產品,則委托方的行為是商標使用行為。

(3)定牌加工中商標侵權的具體情形。從定牌加工中商標使用行為分析,定牌加工中的商標侵權可能是委托方的侵權,也可能是加工方的侵權,還可能是委托方與加工方的共同侵權。
①委托方的商標侵權。情形一:委托方不是商標權利人,即既不是商標注冊人也是商標授權使用人而擅自委托加工方加工標注某種商標的產品;情形二:委托方雖然在某一國是商標權利人或授權使用人,但在其產品最終到達地不擁有商標權利而造成的商標侵權;情形三:由于委托方商標不規范使用而造成的商標侵權;情形四:委托方雖然在某一國是商標權利人或授權使用人,但該商標未在中國注冊,與國內的注冊商標相同或近似構成侵權。
②加工方的商標侵權。情形一:違反委托加工合同超數量加工產品或其加工的產品由于質量等原因被委托方拒收或退回,加工方卻予以銷售的行為;情形二:委托方在合同中只約定委托加工方加工產品而未約定其銷售產品,加工方擅自將其加工產品予以銷售的行為;情形三:冒充定牌加工,即冒充委托加工而擅自加工標注某種商標的商品的行為。在實際管理工作中,情形一具有普遍性。承攬方往往認為既然委托方不接收這部分產品,考慮到企業效益,就將這部分產品銷售出去,結果造成商標侵權。
③委托方與加工方的共同侵權。情形一:在簽訂合同時,加工方明知委托方沒有合法的商標權,卻仍為其加工產品;情形二:委托方與加工方惡意串通生產、銷售某種商標的商品的行為。

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