2020年4月22日，“鮑師傅糕點鼓樓東大街店”（營業(yè)執(zhí)照登記名稱為北京西貢雨小吃店）、“鮑師傅糕點簋街店”（營業(yè)執(zhí)照登記名稱為北京佳文佳樂商貿(mào)有限公司）未經(jīng)“鮑師傅”商標權利人許可，在門頭店招上以及銷售蛋糕時使用的價簽和紙杯上使用了“鮑師傅”商標，現(xiàn)場烘烤蛋糕后通過線下及美團平臺線上進行銷售，經(jīng)北京市東城區(qū)市場監(jiān)督管理局認定已構成商標侵權行為。2018年6月15日，兩名當事人曾因相同行為被東城區(qū)市場監(jiān)督管理局分別處以罰款2萬元的行政處罰。后經(jīng)東城區(qū)市場監(jiān)督管理局查明，自2018年7月14日至2020年4月20日期間，兩名當事人并未停止侵權行為，且北京佳文佳樂商貿(mào)有限公司在美團平臺的線上經(jīng)營額約286萬元；北京西貢雨小吃店在美團平臺的線上經(jīng)營額約168萬元，涉嫌構成假冒注冊商標罪。

　　該案涉及到商標行政執(zhí)法與刑事立案之間的銜接問題，在案件移送過程中，東城區(qū)市場監(jiān)管局與公安部門、檢察院、法院之間圍繞相關焦點問題進行了多次會商，針對當事人的違法行為定性、同一種商品的認定標準、違法經(jīng)營額的計算等方面進行了研討，本文擬從以上幾個方面予以分析論述。

　　當事人的違法行為定性

　　首先，當事人是否構成對“鮑師傅”商標的使用。該案商標權利人為北京鮑才勝餐飲管理有限公司，涉及的注冊商標為第12484211號“鮑師傅”商標、第21718200A號“鮑師傅及圖”商標、第36993488號“鮑師傅”商標，均核定使用在糕點等第30類商品上。在調(diào)查過程中，當事人提供了其獲得使用許可的另一件注冊商標，為北京易尚餐飲管理有限公司的第17899096號“鮑師傅Bao Shi Fu及圖”商標，核定使用在餐館、流動飲食供應等第43類服務上，當事人認為其制作并銷售糕點的行為屬于餐飲服務行為，是對“鮑師傅Bao Shi Fu及圖”商標的使用，并未侵犯“鮑師傅”商標專用權。

　　筆者認為，依據(jù)《類似商品和服務區(qū)分表》（下稱區(qū)分表），糕點等第30類商品與餐館等第43類服務完全屬于不同的類別，上述4件商標在不同類別上獲準注冊并無不妥；當事人在實際經(jīng)營過程中，并未按照核準注冊的“鮑師傅Bao Shi Fu及圖”商標進行使用，而是直接使用了“鮑師傅”標識；當事人將“鮑師傅”標識用于店鋪招牌、商品價簽、包裝以及第三方網(wǎng)站載體的行為是典型的商標使用行為。

　　其次，當事人的行為屬于何種商標侵權行為。第一種觀點認為，當事人在現(xiàn)場制售糕點，其目的著眼于“銷售”，因此認定當事人的行為屬于“銷售侵犯他人注冊商標專用權商品”的侵權行為；第二種觀點認為，當事人的制作、銷售行為同時進行，其侵權行為從生產(chǎn)制作糕點之時就已經(jīng)著手實施，且食品經(jīng)營許可證將當事人的主體業(yè)態(tài)劃分為餐飲，應認定當事人是在生產(chǎn)環(huán)節(jié)使用了“鮑師傅”商標，屬于“未經(jīng)商標權利人許可，在同一種商品上使用與注冊商標相同的商標”的行為。不同的侵權行為定性意味著不同的犯罪構成前提，實施銷售侵犯他人注冊商標專用權商品的侵權行為可能構成銷售假冒注冊商標商品罪；實施未經(jīng)商標權利人許可，在同一種商品上使用與注冊商標相同的商標的侵權行為則可能構成假冒注冊商標罪。最終，行政執(zhí)法部門與公安部門會商后采納了第二種觀點。

　　同一種商品的認定標準

　　在執(zhí)法實踐中，對于侵權人實際生產(chǎn)銷售的商品與權利人注冊商標核定使用的商品是否為同一種商品，通常是基于區(qū)分表進行判斷，通常名稱相同的商品就判定為同一種商品。在“鮑師傅”案中，當事人制售商品名稱包括鱈魚小貝、奶香提子酥、胚芽蛋卷、玫瑰鮮花餅等，商標權利人注冊商標核定使用的商品為糕點、蛋糕、面包、餅干、布丁、麻花、月餅、餡餅（點心）等。在案件移送會商時，公安部門對于上述商品是否屬于同一種商品提出了異議。

　　在判定當事人的行為是否屬于犯罪行為時固然要秉持客觀審慎原則，但區(qū)分表并不能完全涵蓋所有商品，對于區(qū)分表未涵蓋的商品，應當基于相關公眾的一般認識，綜合考慮商品的功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門、消費對象、銷售渠道等因素認定是否構成同一種或者類似商品。該案中，雖然“鱈魚小貝”這樣的商品名稱在區(qū)分表中并沒有明確規(guī)定，但相關消費者及該行業(yè)從業(yè)人員都能認識到這些商品與糕點類商品在主要原料、用途、消費對象、銷售渠道等方面是相同的，通常相關公眾認為是同一種事物。按照《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見》及《商標侵權判斷標準》規(guī)定，判定兩者為同一種商品并無異議。

　　由此可以看出，商標行政執(zhí)法部門與司法保護部門在“同一種商品”的認定標準上是統(tǒng)一的，執(zhí)法人員要基于相關公眾的一般注意力，從商品的功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門、消費對象、銷售渠道等方面是否相同作出判斷。

　　違法經(jīng)營額的計算

　　首先，商標行政執(zhí)法中違法經(jīng)營額的計算。該案中，對于當事人的第一次違法行為，行政執(zhí)法部門以其經(jīng)營期間的營業(yè)收入計算違法經(jīng)營額，并考慮到當事人行為屬于初犯、違法行為持續(xù)時間較短、違法經(jīng)營額較小、社會危害較小等因素，對當事人處以罰款2萬元的行政處罰。但當事人的第二次違法行為，從主觀上判斷，當事人在被行政執(zhí)法部門第一次認定侵犯他人注冊商標專用權的行政處罰生效之后以及民事訴訟中人民法院判決生效之后仍然在實施商標侵權行為，主觀惡意性明顯；從客觀上看，當事人僅第一次被行政處罰后短暫地停止了商標侵權行為，且其后都開通美團平臺銷售渠道，擴大銷售范圍及市場影響力，故行政執(zhí)法部門通過美團平臺調(diào)查顯示兩個經(jīng)營主體分別在美團平臺渠道的銷售金額約為286萬元和168萬元，認定當事人的違法經(jīng)營額已經(jīng)達到刑事立案標準。

　　其次，涉嫌犯罪的案值標準。在刑法中，非法經(jīng)營額既是假冒注冊商標罪的構成要件，又是其量刑依據(jù)。根據(jù)刑法第二百一十三條規(guī)定，未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。而依據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第一款第（一）項規(guī)定，未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上或者違法所得數(shù)額在3萬元以上，屬于刑法第二百一十三條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”，應當以假冒注冊商標罪判處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。該案中，北京佳文佳樂商貿(mào)有限公司在美團平臺的線上經(jīng)營額約286萬元，北京西貢雨小吃店在美團平臺的線上經(jīng)營額約168萬元，均已達到假冒注冊商標罪的立案標準，已經(jīng)涉嫌構成犯罪行為，故東城區(qū)市場監(jiān)督管理局將案件移送公安部門立案偵查。

　　綜上，商標侵權案件涉及司法移送時，從行為定性上要考慮到行政、刑事立案標準對于行為定性的要求，也要注意分析“同一種商品”“相同商標”等關鍵詞的判斷標準，并把握好違法經(jīng)營額的計算及移送標準。

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